L’achat public performant

Le CCRE a fait une communication le 27 janvier dernier devant le Parlement Européen sur la perception de la réglementation européenne des marchés publics vue des collectivités territoriales ; le document est disponible sur le site http://www.ccre.org/news_detail.htm?ID=1768.

Le document tient en 8 points qui sont les suivants :

1. Halte à l’utilisation excessive des marchés publics pour réaliser des objectifs politiques
2. Meilleure coordination au sein de la Commission européenne
3. Respect de l’autonomie locale et régionale: « la liberté d’approvisionnement » (en particulier les actions « vertes » et « sociales » devraient être laissées à l’inititaitive des collectivités qui réagiront en fonction de leurs moyens et de la situation locale)
4. Passage du « rapport coûts-avantages » à la sécurité juridique (le CCRE déplore que la multiplication des règles juridiques empêche l’acheteur de se concentrer sur l’achat au meilleur coût)
5. La procédure de dialogue compétitif accroît les coûts administratifs
6. Pas de procédure d’adjudication obligatoire pour la coopération publique publique (les échanges entre collectivités publiques ou à l’intérieur des adhérents d’une structure de coopération devraient échapper aux règles des marchés publics)
7. Impact sur les collectivités locales et régionales (toute mesure en matière de marchés publics devrait être prise en en mesurant l’impact sur les collectivités)
8. Nécessité de renforcer les capacités d’approvisionnement et le transfert de connaissances

La constatation du document est que ce sont les collectivités territoriales qui sont les principales acheteuses en Europe et que cependant les règles sur les achats publics sont largement élaborées par des autorités qui leur échappent ; ces règles sont autant de contraintes mises à la libre administration des collectivités.

M.HAHN, qui présentait les thèses du conseil devant le parlement européen, a fait dans son intervention en particulier deux remarques intéressantes :

- Certaines procédures de dialogue compétitif peuvent durer 18 mois ; dans quelle mesure, pour ces procédures longues, est-il légitime de figer les critères et leurs pondérations ( commentaire : peut on dans ce cas utiliser des fourchettes de pondération) ?
- Le traité de Lisbonne qui vient d’entrer en vigueur prône le principe de subsidiarité (faire si possible au niveau le plus déconcentré) ; appliqué aux marchés publics, ceci pourrait vouloir dire que la réglementation devrait être issue des suggestions des utilisateurs à la base !

Le blog du Moniteur fait référence à l’attribution d’un marché du Syndicat mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (SYTRAL ) sur la base d’une estimation de prix du maître d’œuvre .
Davantage de détails sont donnés sur le site web www.lyoncapitale.fr en date du 20 décembre 2009.
D’après ce site WEB, il s’agissait de marchés annexes à la construction de la ligne de tramway T4, marchés de dérivation des réseaux.
La société C. attributaire a remporté les marchés de travaux d’assainissement pour 1 069 957 euros, alors que quatre autres concurrents proposaient la même prestation entre 499 000 et 817 000 euros. Et la société C., la même, a remporté les travaux de déviation d’eau potable pour 1 079 736 euros, quand cinq de ses confrères se positionnaient entre 449 000 euros et 590 000 euros.
La raison tient au choix du critère prix qui postulait que «La note maximale est la valeur à 90% de l’estimation de la maîtrise d’œuvre».
On voit bien la raison de ce critère prix : il est destiné à contrer des offres anormalement basses.

Toutefois cette pratique n’est pas conforme à la doctrine administrative ; dans une réponse du 23 août 2007 au sénateur Piras (JO Sénat du 23/08/2007) le ministère des finances rappelait que l’estimation administrative servait pour l’application des règles de seuil, donc de procédure et pour détecter les offre anormalement basses, mais pas pour le critère prix.

Nous avions dans ce blog (le 24/09/07) critiqué la réponse du ministère (s’y reporter). En particulier, nous pensons que l’estimation administrative pourrait servir à positionner a priori un prix maximum et un prix minimum, l’estimation elle même étant un prix moyen.

Ainsi, contrairement au SYTRAL, nous pensons que l’estimation administrative pourrait servir à positionner la note moyenne (10/20 par exemple), les prix inférieurs à l’estimation ayant des notes comprises entre 10 et 20, les prix supérieurs à l’estimation ayant des notes comprises entre 0 et 10.

Le SYTRAL l’utilise pour la note maximale (20/20) donnant ainsi la même note à des offres plus chères de X% que l’estimation et à des offres moins chères de X% de l’estimation. C’est ce qui justifie l’étonnement du site Web Lyon capitale.

Il reste deux principes :

- Si une offre est soupçonnée d’être anormalement basse, elle doit être éliminée avant la comparaison avec les autres offres en application de l’article 55 du CMP ; cette élimination doit être motivée.
- A l’issue de la comparaison des offres, une offre moins chère qu’une autre doit avoir une note prix supérieure à l’autre.

Un de nos abonnés nous signale une ordonnance de référé du tribunal administratif de Grenoble (n° 0904789 du 10 novembre 2009 Syndicat départemental d’énergies de la Drôme/ Sté INEO réseaux Sud Est) ) par laquelle a été annulée une procédure d’appel d’offres (pour 12 lots sur 13) en raison d’une formulation du critère prix jugée inéquitable.
Les deux critères retenus étaient, classiquement, la valeur technique pondérée à 45% et le prix pondéré à 55%.
La société requérante a fait valoir des moyens sur les deux critères.
Le critère valeur technique a fait l’objet de critiques sur le sous critère «appréciation des moyens mis en œuvre pour l’exécution du marché» dont la société requérante prétendait qu’il se confondait avec le critère de candidature des capacités professionnelles ; le juge n’a pas retenu ce moyen qui n’apparaît pas fondé, les moyens mis en œuvre pour l’exécution d’un marché donné étant différents des moyens «généraux» d’une entreprise.
Notons ici que les différentes entreprises concurrentes avaient obtenu des notes assez voisines sur le critère valeur technique ce qui a fait dire à la requérante que ce critère avait été neutralisé. L’explication est soit que le critère était insuffisamment précis donc insuffisamment discriminant soit qu’effectivement les différentes sociétés qui se présentaient étaient toutes du niveau technique requis. Il reste que si la valeur technique des différents candidats est plus ou moins équivalente, seul le prix fait la différence.
Autre moyen relevé par la société requérante et non retenu par le juge, le caractère non représentatif des «détails estimatifs» de prix qui étaient basés pour chacun des lots sur les moyennes constatées des commandes des trois dernières années ; au demeurant cette critique des détails estimatifs pourrait être soulevée pour tous les marchés à bons de commande puisque, pour juger des offres de prix, le pouvoir adjudicateur est obligé de retenir une hypothèse de consommation ou de commandes. Cette hypothèse est inspirée des précédents mais ne se réalisera pas forcément : c’est la loi du genre. C’est à juste titre que le juge n’a pas retenu ce moyen.
Reste la formule utilisée par le syndicat d’électricité pour noter le critère prix qui était la suivante :
N = 55 [1- (P –P mini/P maxi-P mini)]
Dans laquelle,
P est le prix de l’offre qui fait l’objet de l’examen,
P mini est le prix le plus bas obtenu dans la consultation,
P maxi est le prix le plus élevé obtenu dans la consultation.
On voit bien que :
- lorsque P=P mini, la formule donne la note N = 55,
- lorsque P = P maxi, la formule donne la note N = 0.
Cette formule, telle qu’elle est utilisée ici, est particulièrement sévère puisqu’un candidat, même si son prix est supérieur de 10% seulement au prix le plus bas observé obtient la note zéro, ce qui a effectivement pour effet de surpondérer la note prix.
C’est précisément cela que le juge a critiqué : un candidat parce qu’il aurait le prix le plus élevé -même de 10%- aurait la note prix zéro, ce qui, en l’occurrence, le disqualifierait complètement du fait du caractère resserré des notes techniques ; à l’inverse le candidat le moins bon en technique mais aussi le moins cher est presque automatiquement retenu.
Le juge a également relevé que si une stricte proportionnalité entre les prix et les notes prix attribuées n’est pas obligatoire, la formule ci-dessus, telle qu’elle était utilisée, aboutissait en fait à une discordance trop forte entre les écarts de prix et les écarts de notes prix.
Ce faisant, le juge a écarté l’argumentation de la collectivité défenderesse, qui se basait sur une réponse ministérielle avalisant la possibilité de prévoir une note éliminatoire, et qui avançait que le pouvoir adjudicateur était libre de définir la méthode de notation, pourvu qu’il l’ait annoncée à l’avance, ce qui était le cas en l’espèce puisque la formule figurait dans le règlement de la consultation.
La morale de l’histoire pourrait être qu’il ne suffit pas d’afficher dans le règlement de la consultation une méthode de notation : encore faut-il qu’elle n’aboutisse pas à des résultats manifestement inéquitables.
Il est vrai qu’en général, lorsqu’on utilise ce genre de formules linéaires de notation du critère prix, on retient pour P mini et P maxi non pas des valeurs observées (obtenues) mais des valeurs «encadrantes» comme :
- pour P maxi : le prix moyen observé + 50% (ou +20%)
- pour P mini : le prix moyen observé – 50% (ou-20%)
La fourchette dépend des écarts de prix observés et de la connaissance des prix du marché de l’acheteur public.
Comme cela on est sûr que les prix observés sont à l’intérieur de la fourchette (mini – maxi) et il n’y a pas de candidats qui obtiennent la note zéro en prix pour de faibles écarts par rapport au prix le moins élevé.
Comme on pouvait donc s’y attendre d’après divers exemples étrangers, en particulier l’exemple suisse, le degré de finesse du juge administratif dans l’analyse des offres va en croissant ; toutefois, le juge ne privilégie aucune méthode particulière mais sanctionne les résultats qui lui paraissent manifestement inéquitables comme c’était le cas dans la présente affaire.