En cas de procédure restreinte, bien préciser les critères de candidature

5 mars 2010

Dans sa récente décision n° 333569 du 24 février 2010 COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L’ENCLAVE DES PAPES, le conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser la nature des indications que doit donner le pouvoir adjudicateur en cas de consultation restreinte même adaptée ; le pouvoir adjudicateur doit donner une information appropriée dès le début de la consultation sur les critères de candidature

que cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; que, par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent aussi être portés à la connaissance des candidats ; que cette information appropriée des candidats n’implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures.

Ceci veut dire que, en cas de procédure restreinte, il faut être plus précis sur la nature des indications demandées au titre de la candidature ; pour citer à nouveau le conseil d’Etat, il faut

(fournir) aux entreprises candidates une information sur les critères de sélection des candidatures appropriée à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné, de nature à assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ceci rejoint le bon sens : dans une procédure restreinte, si on veut éliminer des candidats, il faut avoir défini de façon précise ce qu’on attend d’eux : on ne peut se contenter, comme en procédure ouverte où l’élimination des candidatures est l’exception, de citer les références et capacités économiques et financières : il faut spécifier quelles références sont recherchées et quelles capacités sont requises.

En revanche, le conseil d’Etat n’exige pas d’afficher « les conditions de mise en œuvre de ces critères », ce qui renvoie, dans la terminologie du conseil, à l’affichage des pondérations et, peut-être, à l’affichage des méthodes de notation.

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La notion d’offre équivalente

25 février 2010

Nous avons déjà mentionné dans ce blog les mesures en faveur des PME innovantes (blog du 12 mai 2009) et nous avions alors cité la notion d’équivalence d’offres introduite par l’article 4 du décret n° 2009-193 du 18 février 2009 relatif aux modalités d’application de l’article 26 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (PME innovantes).

Le texte de cet article 4 est le suivant :

Le prix ne peut être le critère d’attribution exclusif, ni même principal.
Des offres sont regardées comme équivalentes au sens de ces dispositions :
1° S’il est procédé à leur pondération chiffrée, lorsque l’écart du nombre de points obtenus par rapport à l’offre la mieux classée n’excède pas 10 % ;
2° S’il est procédé par hiérarchisation des critères, lorsque après l’application du ou des précédents critères, l’écart de prix entre les offres restantes n’excède pas 10 %.

Ce dispositif permet donc, en cas d’équivalence d’offres, d’attribuer le marché à l’entreprise innovante plutôt qu’à l’entreprise mieux disante.
Dans notre esprit il ne s’appliquait que pour les PME innovantes.

La lecture récente de la « Notice d’information relative aux achats publics socio-responsables » publiée en juillet 2009 par le groupe d’études des marchés « développement durable » (GEM-DD) incite à utiliser cette définition des offres équivalentes pour l’application de l’article 53-IV du code des marchés relatif au droit de préférence bénéficiant notamment aux sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP).

On se reportera notamment aux § 2.4.1 de la notice qui affirme :

Le décret du 18 février 2009, pris en application de l’article 26 de la loi de modernisation de l’économie, élargit ce droit de préférence à destination des PME.

Une telle affirmation n’est pas a priori évidente dans la mesure où ce décret du 18 février 2009 définit un régime très particulier relatif aux seules PME innovantes ; toutefois, rien dans le code des marchés –notamment à l’article 53- ni dans le guide des bonnes pratiques (édition de décembre 2009) ne vient définir la notion d’offre équivalente. Il est donc effectivement tentant de retenir celle qui existe !

Il est intéressant de comparer la définition ci dessus à celle du commentaire de l’article 54 (qui traitait des questions aujourd’hui sous le 53-IV) de l’instruction pour l’application du code des marchés publics de 2001 :

le droit de préférence ne peut en aucun cas servir à «rattraper» une offre légèrement moins bien classée

Or c’est précisément ce que le dispositif actuel permet ! mais il est vrai que le code de 2001 ne connaissait que la hiérarchisation qui permettait une vue plus souple des choses.

Cette notion d’« équivalence » vient, dans le cas particulier des PME et sous les seuils européens, atténuer le caractère parfois un peu brutal des méthodes de notation.

Une observation finale : le dispositif relatif aux PME innovantes a un caractère expérimental ( 2008-2013) ; la définition ne vaudra-t-elle que pour cette période ?

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Le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique des offres

23 février 2010

Par une décision n°314075 du 8 février 2010 Commune de la Rochelle, le conseil d’Etat montre qu’il se donne le droit d’examiner en profondeur un dossier d’analyse des offres pour y déceler une erreur manifeste d’appréciation (cette décision est également signalée par achatpublic.com).

En l’occurrence il s’agissait du lot n°1 d’une consultation de la ville de la Rochelle relative à la restructuration de son muséum d’histoire naturelle.

Deux sociétés étaient en concurrence pour ce lot : une société italienne GOPPION et une société française Atelier Blu.
Le critère de choix, outre le prix, était la valeur technique

jugée à partir de la notice technique précisant les moyens humains et techniques mis en œuvre par l’entreprise pour mener à bien l’opération (qualité des matériaux et de la réalisation afin d’assurer une bonne conservation des objets, modalités de transport, de livraison et de mise en œuvre, coordination entre lots…) (extrait du règlement de la consultation).

La société GOPPION qui avait été éliminée par la commune avait déposé un recours indemnitaire devant le TA de Poitiers qui l’avait déboutée puis avait fait appel devant la CAA de Bordeaux qui avait donné suite à sa requête et avait condamné la commune à lui verser une indemnité de 150.000 euros.

Le conseil d’Etat va dans le même sens que la CAA de Bordeaux mais fonde son raisonnement sur un motif juridique différent. En effet, la CAA de Bordeaux avait donné suite à la requête de la société GAPPION au motif que celle ci avait de bien meilleures références en muséographie que la société concurrente ; le conseil a jugé qu’il y avait là une erreur de droit car le choix de l’attributaire doit être fait en fonction de la qualité de son offre et non pas de la qualité de ses références :

que s’étant ainsi fondée sur les références des entreprises candidates, et non pas exclusivement sur la valeur intrinsèque des offres, elle [la CAA de Bordeaux] a commis une erreur de droit.

Le conseil d’Etat a donc recherché la qualité intrinsèque des offres des deux entreprises candidates au regard de la notice technique dont le contenu était défini par le règlement de la consultation (voir plus haut).

Il a été aidé dans cette recherche par le fait que le maître d’œuvre chargé d’analyser les offres avait exprimé une préférence pour l’offre de la société GAPPION ; la décision relève que

la notice technique présentée par la société Atelier Blu ne démontre pas qu’elle est apte à prendre en charge une réalisation de type muséographique telle que celle du muséum d’histoire naturelle de La Rochelle, alors que l’offre de la société GOPPION répond aux prescriptions du marché et présente le maximum de garanties techniques

Dans ces conditions la commission d’appel d’offres, qui avait jugé les deux offres équivalentes techniquement pour retenir la moins disante –Atelier Blu-, a commis une erreur manifeste d’appréciation.

L’indemnisation de la société GOPPION qui avait donc des «chances sérieuses» de l’emporter a été calculée sur la base du manque à gagner c’est à dire de la marge qu’aurait réalisée la société si elle avait été attributaire du marché.

Le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation peut donc conduire le conseil d’Etat a rentrer dans le détail d’un dossier d’analyse des offres.

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La participation comme fournisseurs des acteurs publics aux marchés publics

15 février 2010

Dans un article très approfondi à paraître dans le numéro 97 de mars 2010 de la revue « contrats publics-actualité de la commande et des contrats publics » (CP-ACCP), Louis RENOUARD, magistrat à la Cour des Comptes, examine cette question du point de vue de la jurisprudence communautaire et nationale sous l’aspect du « « juste prix » des prestations proposées par des personnes publiques.

Au niveau communautaire, l’intérêt pour cette question a été relancé par une jurisprudence CONISMA affaire C-305/08 du 23 décembre 2009 qui opposait un groupement d’opérateurs publics universitaires à la région des Marches en Italie, le règlement italien interdisant à ce type d’organismes n’ayant pas de but commercial ou lucratif le droit de concourir.

Dans son arrêt, la Cour énonce que la directive 2004-18 permet « la participation à un marché public de services à des entités ne poursuivant pas principalement un but lucratif, ne disposant pas de la structure organisationnelle d’une entreprise et n’assurant pas une présence régulière sur le marché, telles que les universités et les instituts de recherche ainsi que les groupements constitués par des universités et des administrations publiques. »

L’article 1er, paragraphe 8, de la directive dispose en effet que «les termes ‘entrepreneur’, ‘fournisseur’ et ‘prestataire de services’ désignent toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des produits ou des services sur le marché. »

Par ailleurs, le considérant n°4 de la directive dispose que « les États membres devraient veiller à ce que la participation d’un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de concurrence vis-à vis de soumissionnaires privés. » La philosophie de ce considérant est donc que les opérateurs publics sont admis à concourir à condition qu’ils ne pratiquent pas des prix déloyaux.

La directive donne dans son article 55 §3 des indications sur la conduite à tenir face à une telle offre anormalement basse : « «le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s’il consulte le soumissionnaire et si celui-ci n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l’aide en question a été octroyée légalement. »

Une aide octroyée légalement ne peut avoir pour but ou pour effet de constituer une distorsion de concurrence ; a contrario l’aide accordée en contrevenant au principe de concurrence est illégale et l’offre du soumissionnaire public doit être écartée.

Au plan national, la décision de référence est l’avis du conseil d’Etat du 8 novembre 2000 « société Jean Louis Bernard », antérieur à la directive 2004/18, qui constate qu’« aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public ».

L’avis est conscient des risques de distorsion de concurrence et pose des conditions à cette participation des personnes publiques : « d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié. »

L’article de M.RENOUARD montre l’application un peu différente qui est fait de ce principe selon qu’il s’agit d’une délégation de service public ou d’un marché public et selon les juridictions administratives.

Une des dernières jurisprudences citées est la décision n° 324156 du 10 juillet 2009 département de l’Aisne que nous avons déjà citée dans ce blog car elle confirme qu’« aucune disposition du code des marchés publics n’interdit à un pouvoir adjudicateur de donner au critère du prix une valeur prépondérante ».

Sur le fond de l’affaire, l’Institut Pasteur de Lille contestait l’attribution d’un marchés d’analyses de laboratoires par les DDASS du Nord et du Pas de Calais au laboratoire d’analyses du département de l’Aisne.

Le conseil rappelle que « la simple candidature d’une personne publique, dans le respect des règles de la concurrence, à l’attribution d’un marché public, n’est pas subordonnée à une carence de l’initiative privée, ni, ainsi qu’il a été dit, à l’existence d’un intérêt public »

S’agissant de subventions, le conseil d’Etat estime que « si le laboratoire départemental de l’Aisne a reçu en 2007 une subvention de 280 000 euros, d’une part celle-ci a compensé des missions particulières dont il a par ailleurs la responsabilité et, d’autre part, il ne résulte pas de l’instruction qu’il aurait usé de ces fonds pour abaisser ses prix et fausser la concurrence. »

Donc il y a bien eu instruction sur l’existence et l’usage d’une ubvention mais la conclusion a été qu’elle n’a pas affecté l’offre de la personne publique soumissionnaire.

Pour une vision complète du sujet, se reporter au n°97 de mars de la revue CP-ACCP !

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A propos de l’annulation du seuil de 20.000 euros HT

11 février 2010

Les commentaires ne vont pas manquer sur l’annulation, par la décision du Conseil d’Etat n° 329.100 Monsieur P. du 10 février 2010, du seuil de 20.000 euros HT institué par le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 ; ce décret, dans le cadre du plan de relance, portait le seuil des « petits marchés » de 4.000 à 20.000 euros HT. L’annulation vaut à partir du 1° mai 2010, pour des raisons de stabilité juridique.

Nous voudrions nous limiter à deux commentaires :
- l’importance de mentionner les voies de recours dans les accusés de réception des correspondances et plus généralement dans les décisions administratives ;
- les précisions apportées par la décision sur les cas dans lesquels les marchés peuvent être passés sans mise en concurrence ni publicité.

La mention obligatoire des voies de recours dans les décisions administratives trouve son origine dans divers textes liés les uns aux autres :
- la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et en particulier son article 19 qui stipule que « toute demande adressée à une autorité administrative fait l’objet d’un accusé de réception » dont le contenu est fixé par le décret n°2001-492 du 6 juin 2001 ;
- ce décret du 6 juin 2001 précise dans son article 2 que l’accusé de réception doit mentionner, si la décision est susceptible d’être une décision implicite de rejet, les délais et les voies de recours à l’encontre de cette décision.
- l’article R 421-5 du code de justice administrative stipule que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision. »

(On pourra sur ce sujet consulter la page WEB suivante : http://www.gymnopedie-juridique.net/recevabilite/delais/inopposabilite )

En l’occurrence, Monsieur P. avocat à Marseille avait écrit le 18 février 2009, par lettre reçue le 20 février, au Premier Ministre pour lui demander d’abroger le décret du 19 décembre 2008 publié le 20 décembre ; sa requête était donc recevable puisque reçue dans le délai des 2 mois.
Le Premier ministre ayant omis de notifier à Monsieur P. un accusé de réception indiquant notamment les voies et délais de recours, le délai de recours n’avait pas commencé à courir ; le recours formé le 22 juin 2009 devant le Conseil d’Etat était donc recevable.

C’est l’illustration du proverbe : « les cordonniers sont les plus mal chaussés », les services du Premier ministre ayant failli à leurs obligations réglementaires !

Les précisions apportées sur les cas dans lesquels les marchés peuvent être passés sans mise en concurrence ni publicité.

Le fondement de l’annulation est qu’en portant, de façon générale, de 4.000 à 20.000 euros HT le seuil en deçà duquel les marchés sont dispensés de publicité et de mise en concurrence, « le pouvoir réglementaire a méconnu les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. »
Ce qui est critiqué, finalement, ce n’est pas le montant en lui même (20.000 euros) mais le caractère général de la dérogation aux trois grands principes de la commande publique.
Notons en passant qu’au moment de la publication du code des marchés 2006 le même recours aurait pu être déposé contre le seuil des 4.000 euros HT qui, avec ce type de raisonnement, aurait dû être annulé !

La décision précise néanmoins les cas dans lesquels on peut déroger à ces grands principes.

On rappelle que l’article 28 prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient » sans pour autant être explicite sur les « circonstances ».

La décision va plus loin : « ces principes ne font pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire puisse permettre au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans publicité, voire sans mise en concurrence, dans les seuls cas où il apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré. »

La dérogation aux grands principes est possible, au cas par cas, quand les formalités de publicité et de mise en concurrence sont impossibles ou manifestement inutiles dans trois cas (non limitatifs) :
1. en raison de l’objet du marché,
2. en raison de son montant,
3. en raison du degré de concurrence.

Qu’imaginer pour donner du concret à cette énumération ?

- l’objet du marché : on peut penser aux objets ou services culturels qui ont un caractère d’unicité (prestation de tel ou tel artiste..)
- le montant : faut-il comprendre le montant dans le secteur d’activité concerné ? 20.000 € HT pour une prestation d’avocat c’est déjà quelque chose ; pour un achat d’instruments scientifiques ce n’est peut être pas grand chose ?
- le degré de concurrence : le pouvoir adjudicateur peut-il a priori estimer le degré de concurrence ? par exemple, pour un hôpital isolé il n’y a qu’un seul opérateur susceptible de traiter ses déchets à risques infectieux ?

Mais ce serait au pouvoir réglementaire (la DAJ du ministère des finances) de préciser cette réglementation et donc de compléter sur ce point l’article 28 du CMP. Le fera-t-il ? La suite au prochain numéro.

En attendant, au delà du 1 mai 2010, il faudra se réhabituer au seuil de 4.000 euros HT . .. sauf à considérer qu’on est dans un des cas mentionnés par la décision du Conseil d’Etat .

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