Nous avions déjà évoqué la question des avenants à propos de la décision VELIB du 11 juillet 2008 du Conseil d’Etat.
Une décision récente de la CJCE (Cour de justice des communautés européennes) confirme les orientations déjà prises par la jurisprudence française.
Il s’agit de la décision C‑454/06,du 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (PNA dans la suite du texte) dont on trouvera des commentaires dans CP-ACCP n°80 de septembre 2008 page 15 par Séverine CHAVAROCHETTE et également dans « achatpublic.com » sous la plume d’Alain MENEMIS.
La Cour avait à se prononcer sur la légalité d’un contrat d’agence de presse passé entre le gouvernement autrichien et l’agence de presse traditionnelle APA Austria Presse Agentur reconduit depuis de nombreuses années.
La Cour devait en fin de compte examiner dans quels cas des modifications à un contrat en cours peuvent être qualifiées de « substantielles » et nécessiter une remise en concurrence du contrat initial.
Il y a modification « substantielle » au sens de la CJCE dans les trois cas suivants énumérés dans l’arrêt :
1. « (la modification) introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » ;
2. « elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus. » (c’est pour cela, explique la Cour, que la procédure des marchés négociés complémentaires est strictement réglementée) ;
3. « elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial » .
Les deux dernières conditions rappellent les conditions posées par l’article 20 du CMP : pas de changement de l’objet du marché, pas de bouleversement de l’économie du contrat.
La première condition a également trait à l’objet du marché mais vu sous l’angle de la concurrence: la modification introduite, si elle avait fait l’objet d’un nouveau contrat, aurait permis de rebattre les cartes de la mise en concurrence.
En l’occurrence la société APA avait confié, en cours de marché, son exécution à une filiale détenue à 100% : la Cour estime qu’il ne s’agit là que d’ »une réorganisation interne du cocontractant, qui ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial. »
Il en aurait été autrement si les parts de cette filiale avaient été cédées à un tiers, entraînant un changement effectif de cocontractant : il se serait alors agi d’une scission de la société initialement contractante. On sait que, dans ce cas, un avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 précise que la cession du marché ne peut avoir lieu qu’avec l’accord du pouvoir adjudicateur.
La décision PNA évoque également des modifications mineures dans la forme des prix-en l’occurrence le passage à l’euro-et le changement de la période de référence d’un indice des prix, sans conséquences sur la validité du contrat.
Enfin la Cour avait à se prononcer sur la légalité d’une clause de non résiliation du contrat qui courait sur la période 2005-2008. Tout en remarquant que de telles clauses peuvent avoir pour effet de limiter la concurrence, elle relève que le droit européen n’interdit pas les contrats à durée indéterminée.
Au cas présent, la Cour a procédé à un examen extrêmement pragmatique de la situation et a constaté que, pendant la période en cause, le pouvoir adjudicateur n’aurait pas eu, en l’absence de cette clause, « une perspective concrète de mettre fin au contrat en cours et de procéder à une nouvelle mise en concurrence. » Par ailleurs la période de 2005 à 2008 n’est pas très longue. Donc une telle clause n’est pas qualifiée de modification substantielle au contrat.
En définitive, et il ne peut en être autrement, c’est au cas par cas, que le juge communautaire et le juge national apprécient si une modification à un contrat apportée par un avenant peut, ou non être qualifiée de « substantielle ».
Cette entrée a été publiée le Lundi 6 octobre 2008 à 14:33, et rangée dans Actualités-commentaires, International. Vous pouvez suivre les réponses à cette entrée via son flux RSS 2.0.
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Les avenants et la Cour de Justice des Communautés Européennes
Nous avions déjà évoqué la question des avenants à propos de la décision VELIB du 11 juillet 2008 du Conseil d’Etat.
Une décision récente de la CJCE (Cour de justice des communautés européennes) confirme les orientations déjà prises par la jurisprudence française.
Il s’agit de la décision C‑454/06,du 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (PNA dans la suite du texte) dont on trouvera des commentaires dans CP-ACCP n°80 de septembre 2008 page 15 par Séverine CHAVAROCHETTE et également dans « achatpublic.com » sous la plume d’Alain MENEMIS.
La Cour avait à se prononcer sur la légalité d’un contrat d’agence de presse passé entre le gouvernement autrichien et l’agence de presse traditionnelle APA Austria Presse Agentur reconduit depuis de nombreuses années.
La Cour devait en fin de compte examiner dans quels cas des modifications à un contrat en cours peuvent être qualifiées de « substantielles » et nécessiter une remise en concurrence du contrat initial.
Il y a modification « substantielle » au sens de la CJCE dans les trois cas suivants énumérés dans l’arrêt :
1. « (la modification) introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » ;
2. « elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus. » (c’est pour cela, explique la Cour, que la procédure des marchés négociés complémentaires est strictement réglementée) ;
3. « elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial » .
Les deux dernières conditions rappellent les conditions posées par l’article 20 du CMP : pas de changement de l’objet du marché, pas de bouleversement de l’économie du contrat.
La première condition a également trait à l’objet du marché mais vu sous l’angle de la concurrence: la modification introduite, si elle avait fait l’objet d’un nouveau contrat, aurait permis de rebattre les cartes de la mise en concurrence.
En l’occurrence la société APA avait confié, en cours de marché, son exécution à une filiale détenue à 100% : la Cour estime qu’il ne s’agit là que d’ »une réorganisation interne du cocontractant, qui ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial. »
Il en aurait été autrement si les parts de cette filiale avaient été cédées à un tiers, entraînant un changement effectif de cocontractant : il se serait alors agi d’une scission de la société initialement contractante. On sait que, dans ce cas, un avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 précise que la cession du marché ne peut avoir lieu qu’avec l’accord du pouvoir adjudicateur.
La décision PNA évoque également des modifications mineures dans la forme des prix-en l’occurrence le passage à l’euro-et le changement de la période de référence d’un indice des prix, sans conséquences sur la validité du contrat.
Enfin la Cour avait à se prononcer sur la légalité d’une clause de non résiliation du contrat qui courait sur la période 2005-2008. Tout en remarquant que de telles clauses peuvent avoir pour effet de limiter la concurrence, elle relève que le droit européen n’interdit pas les contrats à durée indéterminée.
Au cas présent, la Cour a procédé à un examen extrêmement pragmatique de la situation et a constaté que, pendant la période en cause, le pouvoir adjudicateur n’aurait pas eu, en l’absence de cette clause, « une perspective concrète de mettre fin au contrat en cours et de procéder à une nouvelle mise en concurrence. » Par ailleurs la période de 2005 à 2008 n’est pas très longue. Donc une telle clause n’est pas qualifiée de modification substantielle au contrat.
En définitive, et il ne peut en être autrement, c’est au cas par cas, que le juge communautaire et le juge national apprécient si une modification à un contrat apportée par un avenant peut, ou non être qualifiée de « substantielle ».
Cette entrée a été publiée le Lundi 6 octobre 2008 à 14:33, et rangée dans Actualités-commentaires, International. Vous pouvez suivre les réponses à cette entrée via son flux RSS 2.0. Vous pouvez laisser un commentaire, ou faire un rétrolien depuis votre site.