A l’occasion d’une récente présentation que nous avons pu faire aux utilisateurs de SIS marchés sur le thème de la pondération et du choix des offres, s’est reposée la question du choix des offres en procédure adaptée.
Deux thèses peuvent schématiquement s’opposer à ce sujet.
Selon la 1° thèse, l’article 28 est « un code dans le code » et les acheteurs s’organisent librement à condition de respecter les grands principes énoncés à l’article I-2° du code.
Selon la 2° thèse, à laquelle nous adhérons, il n’ y a pas que l’article 28 à prendre en considération mais également tous les articles et alinéas du code qui ne sont pas libellés comme concernant spécifiquement les marchés passés selon une procédure adaptée.
C’est selon cette grille de lecture que nous allons analyser l’article 53 du code relatif à la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Le I° du 53, qui n’est pas réservé aux marchés formalisés, stipule que l’acheteur a le choix entre une pluralité de critères et le seul critère prix « compte tenu » de l’objet du marché ; en marché adapté, il faut donc déterminer un ou plusieurs critères.
Le Conseil d’Etat dans son arrêt ANPE du 30 janvier 2009, n° 290236, qui concernait un marché article 30, a rappelé que « pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères ; qu’il appartient au pourvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ».
De cet arrêt que nous avions déjà commenté dans notre blog le 9 février dernier, mais qui nous semble riche d’enseignements, nous pouvons noter que le Conseil d’Etat fait référence aux grands principes de la commande publique, et, s’il ne cite pas explicitement l’article 53 du code, le paraphrase en mentionnant les critères, le seul critère prix et les conditions de mise en œuvre des critères autres que le prix.
Donc en procédure adaptée, pour reprendre notre fil conducteur :
- Il faut déterminer un ou plusieurs critères,
- On n’est pas obligé de les pondérer puisque l’obligation de pondération ne s’applique qu’aux marchés formalisés « autres que les concours » (53-II)
- Si on ne les pondère pas, il faut sans doute les hiérarchiser mais à la limite ce n’est pas explicitement dit dans l’article 53 ; la hiérarchisation n’est citée que pour les marchés formalisés pour lesquels la pondération n’est pas possible.
Peut on alors se contenter, comme dans les concours d’architecture, d’un jugement global à partir de critères énumérés dans la publicité ? L’arrêt ANPE cité ci dessus dit simplement que la mise en œuvre des critères doit se faire selon des « modalités appropriées » au marché ; il ne prescrit que l’usage de critères mais laisse toutes liberté pour leur mise en œuvre.
La seule limite en procédure adaptée pour la mise en œuvre des critères nous semble provenir de la jurisprudence CJCE (Concordia Bus Finland 17 sept.02 affaire C 513/99 par exemple) qui interdit toute liberté inconditionnée de choix conférée au pouvoir adjudicateur.
Je suis désolé car j’ai reçu un commentaire d’un lecteur du blog venant de francophonie et il a été classé en messages indésirables / il portait je crois sur l’examen des candidatures / ce lecteur peut il le renvoyer ? merci par avance
Bonjour,
Vous écrivez au sixième alinéa de cet article: « Le I° du 53, qui n’est pas réservé aux marchés formalisés,… ». Soit. Avez-vous à proposer une liste ou une méthode permettant de connaître dans le code actuel quels sont les articles du code qui s’appliquent aux marchés à procédure adaptée?
J’aurais également une deuxième question à poser si ce n’est pas trop abuser qui concerne le mot « critères ». En procédure adaptée, faut-il se contenter d’entendre ce mot au sens de l’art. 53, ou ne peut-on penser qu’il désigne toute méthode de jugement et de choix des offres pourvu qu’elle soit objective ?
Merci et bien cordialement.
1. les articles ou alinéas du CMP qui s’appliquent aux marchés à procédure adaptée sont ceux qui en traitent directement (articles 28 et 30) et ceux qui ne sont pas visés commme concernant spécifiquement et uniquement les marchés formalisés.
2. le but est effectivement en procédure adaptée d’avoir une procédure de choix objective ce qui peut se faire sans définition de critères autres que le prix / toutefois il me semble que, à relire l’arrêt du CE ANPE du 30 janvier 2009, on cite explicitement les critères et notamment les critères d’attribution.
Bonjour, je confirme votre lecture de l’arrêt anpe, le CE demande des criteres et demande également « une information appropriée sur les conditions de mise en œuvre de ces critères ».
Donc a mon sens il faut mettre des critères et expliquer comment va s’effectuer le choix.
C’est pourquoi je préconise pour les mapa la pondération pour les critères et même des sous critères, ce n’est pas évident à mettre en place j’en conviens.
Mais au moins on est clair entre les différents services acheteurs et élus et aussi vis a vis des entreprises. Car quand on lance notre marche, on a réussi a se poser suffisamment de questions qui nous permettent de gérer sereinement notre marché ( la encore pas toujours, on est jamais a l’abri d’erreur ou de surprises).
en procédure adaptée, est il possible d’attribuer un nombre de points différent à chaque critère (exemple le prix sur 15 points technique sur 20 points) et ensuite pondérer chaque critère (exemple 70% le prix, 30 % la valeur technique)?
je vous recommanderais plutôt de noter tous les critères sur la même échelle de notation (par exemple de 0 à 5 ou de 0 à 10 ou de 0 à 20) et ensuite seulement de faire intervenir la pondération.
sinon vous risquez de ne plus très bien savoir où vous en êtes !