Le décret tant attendu puisque d’application au 1° décembre 2009 sur les procédures recours est paru au J0 du dimanche 29 novembre ! (n°2009-1456).
Le décret qui modifie divers textes sur la commande publique, notamment le code de justice administrative –partie législative et partie réglementaire- et également-une fois de plus- le code des marchés publics (articles 40, 76, 80, 83 et 85) est d’une lecture compliquée et parfois obscure.
Heureusement, une fiche explicative a été publiée par la DAJ sur le site de la réglementation des marchés publics avec des tableaux qui permettent de mieux distinguer ce qui est prescrit et ce qui est facultatif (voir http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/accueil-daj.htm)
Ce qui est prescrit s’applique d’abord aux marchés formalisés.
Ceci est logique puisque les directives communautaires ne s’appliquent en principe qu’aux marchés formalisés au dessus des seuils.
A l’article 80, les délais de la période de suspension entre l’information des candidats et la signature des marchés a été modifiée pour la rendre conforme aux dispositions communautaires.
S’il s’agit d’une notification par voie postale, un délai d’au moins 16 jours doit être respecté « entre la date d’envoi de la notification … et la date de conclusion du marché » ; par rapport à l’ancienne rédaction, on remarque que le point de départ du délai est désormais la date d’envoi de la notification et non plus la date à laquelle la décision est notifiée ; on parle en outre de « conclusion » du marché et non plus de « signature » ; où est la différence ?
Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats intéressés.
Concernant les marchés adaptés (article 28), on est dans le domaine du facultatif
Notons tout d’abord que l’article 83 qui enjoint de communiquer dans les 15 jours à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature et de son offre a été réécrit pour le mettre en cohérence avec la nouvelle rédaction de l’article 80.
Un second alinéa précise en outre désormais que les candidats qui auront remis une offre « non conforme » n’auront pas droit de connaître les avantages et caractéristiques de l’offre retenue ; pourquoi pas ?
En revanche deux dispositions peuvent être mises en œuvre par l’acheteur public à titre facultatif mais qui renforcent sa sécurité juridique (et lui compliquent sensiblement la vie !).
Comme le dit la fiche de la DAJ, « ces formalités auront, …, l’intérêt de limiter les délais de recours du référé contractuel ou de fermer purement et simplement la voie de ce recours. »
1°/ l’article 40 a été complété d’un article 40-1 dans le droit fil des dispositions de l’article L-551-15 du code de justice administrative (CJA), article lui même introduit par l’article 1 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 ( !).
Cet article L 551-15 transpose les dispositions communautaires et prévoit que, lorsque l’acheteur public publie au JOUE un avis d’intention de signer un marché (conforme à un modèle fixé par le règlement n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 ..lequel d’ailleurs ? ), il laisse ainsi le temps pour un référé pré contractuel (un délai de 11 jours est prescrit avant signature par l’article L 551-15 et rappelé au 3° premier alinéa du nouvel article 40-1), mais de ce fait, pour ces marchés en dessous des seuils, ferme la voie au référé contractuel.
2°/ s’il a omis cette formalité, l’acheteur public peut, en application de l’article 85-1 introduit par le décret du 27 novembre 2009, publier un avis d’attribution au JOUE selon le modèle du règlement n° 1564/2005 déjà cité ; cette publication fait courir le délai d’un mois au delà duquel le recours contractuel n’est plus possible (cf. dans le décret du 27 novembre l’article R. 551-7. – « La juridiction peut être saisie au plus tard le trente et unième jour suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat »).
3°/ s’il a omis les deux formalités ci dessus, l’acheteur public n’a pas commis d’irrégularité juridique ou administrative mais l’inconvénient pour lui est que le recours contractuel peut être exercé dans les 6 mois de la conclusion du marché.
Concernant les marchés passés sur le fondement d’un accord cadre, les dispositions sont voisines mais pas identiques
Deux dispositions s’appliquant aux contrats fondés sur un accord-cadre peuvent de même être mises en œuvre par l’acheteur public à titre facultatif mais qui renforcent sa sécurité juridique en fermant la voie au référé contractuel ou en limitant le délai pendant lequel il peut y être recouru.
1° Le 2° alinéa du 3° du nouvel article 40-1, reprenant les termes de l’article L 551-15 du CJA, prévoit que « lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique », le référé contractuel n’est plus possible.
2° Le 2° alinéa du nouvel article 85-1 prévoit que « dans le cas d’un marché fondé sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, le pouvoir adjudicateur avise les candidats non retenus de la signature du marché en indiquant le nom du bénéficiaire ainsi que les motifs ayant conduit au choix de son offre » ; cette publication fait courir le délai d’un mois au delà duquel le recours contractuel n’est plus possible (cf. dans le décret du 27 novembre l’article R. 551-7. « La juridiction peut être saisie au plus tard le trente et unième jour .., pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat. »
3°/ s’il a omis les deux formalités ci dessus, l’acheteur public n’a pas commis d’irrégularité juridique ou administrative mais l’inconvénient pour lui est que le recours contractuel peut être exercé dans les 6 mois de la conclusion du marché.
Bref, une lecture attentive permet d’y voir plus clair ; on ne peut néanmoins pas dire que le code des marchés publics y gagne en simplicité de lecture et d’usage notamment pour les marchés article 28 !
« CHAT » DAJ du mercredi 15 décembre sur les CCAG
Mercredi 16 décembre 2009La Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère des finances a ouvert un « chat » mercredi 15 décembre 2009 permettant aux personnes intéressées de recevoir des réponses à leurs interrogations sur les nouveaux CCAG.
Ce « chat » fera l’objet d’une mise en forme et d’une publication ultérieure sur le site de bercy dédié aux collectivités locales : http://www.colloc.bercy.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/index.html#
Nous ne reproduisons donc ici que ce qui a retenu notre attention comme répondant à nos propres interrogations à titre d’échantillon non représentatif et n’engageant pas la DAJ !
La DAJ a réaffirmé le principe que si les dérogations au CCAG ne sont pas clairement exprimées dans le CCAP, elles ne sont pas opposables : « Oui, chaque CCAG stipule que l’acheteur public a l’obligation d’énumérer, dans le dernier article du CCAP, la liste des dérogations prévues. Si cette obligation n’est pas respectée, les dérogations ne sont pas opposables, et c’est le régime « de base » prévu par le CCAG qui s’applique au contrat. »
Il est toujours possible de se référer aux anciens CCAG si on le souhaite : « Les décrets approuvant les anciens CCAG sont abrogés à la publication des nouveaux CCAG. Toutefois, les acheteurs publics qui le souhaiteraient peuvent choisir de se référer à l’ancienne version d’un CCAG, en le mentionnant expressément, par exemple en précisant que le marché applique le CCAG-Travaux « dans sa rédaction approuvée par le décret du 21 janvier 1976 ».
La date d’entrée en vigueur différée permet seulement de déterminer quel est le CCAG applicable lorsque le marché ne précise pas quel est le CCAG retenu. »
Sur la clause qui dans les divers CCAG institue un montant minimum de pénalités (300 euros pour le CCAG-FCS, 1000 euros pour le CCAG – Travaux) : « Mesure de simplification qui existait déjà dans les anciens CCAG. Nous l’avons étendue à tous les CCAG et revalorisée du montant de l’inflation. Elle a aussi un effet incitatif : dès lors qu’on reste en dessous de ce plafond, la pénalité peut être entièrement supprimée, ce qui incite à mettre fin rapidement au retard. »
Sur la dématérialisation et la forme des notifications en ce cas par simple courrier électronique : «Non. A priori, dans le cadre d’une procédure dématérialisée, la notification ne peut être faite par un simple courrier électronique (disparition de la signature électronique). »
Sur l’actualisation des tranches conditionnelles dans le CCAG travaux la question était : «doit-on comprendre que le nouveau CCAG (travaux)permet désormais une éventuelle actualisation lors de l’affermissement de chaque tranche conditionnelle ? » ; la réponse fut : « Oui, c’est le sens de la rédaction de l’article 10.4.2. »
Sur l’article 4.1 des différents CCAG qui fixe la liste des pièces contractuelles, il faut considérer la liste comme exhaustive : « Il est nécessaire de donner la liste de toutes les pièces contractuelles du marché. On ne peut donc pas en rajouter sans avenant. », A ce titre, « Le mémoire technique est un élément de l’offre du candidat qui constitue une pièce contractuelle prévue dans les documents du marché. »
Enfin sur l’obligation ou non de se référer à un CCAG : « l’article 13 du code des marchés publics précise que seule l’existence d’un cahier des charges est obligatoire pour tout marché public. Le CCAG peut entrer dans la composition de celui-ci, au choix de l’acheteur public. En l’absence de référence au CCAG, c’est à l’acheteur public qu’il revient de rédiger lui-même toutes les clauses applicables à son marché…»
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