Un de nos abonnés nous signale une ordonnance de référé du tribunal administratif de Grenoble (n° 0904789 du 10 novembre 2009 Syndicat départemental d’énergies de la Drôme/ Sté INEO réseaux Sud Est) ) par laquelle a été annulée une procédure d’appel d’offres (pour 12 lots sur 13) en raison d’une formulation du critère prix jugée inéquitable.
Les deux critères retenus étaient, classiquement, la valeur technique pondérée à 45% et le prix pondéré à 55%.
La société requérante a fait valoir des moyens sur les deux critères.
Le critère valeur technique a fait l’objet de critiques sur le sous critère «appréciation des moyens mis en œuvre pour l’exécution du marché» dont la société requérante prétendait qu’il se confondait avec le critère de candidature des capacités professionnelles ; le juge n’a pas retenu ce moyen qui n’apparaît pas fondé, les moyens mis en œuvre pour l’exécution d’un marché donné étant différents des moyens «généraux» d’une entreprise.
Notons ici que les différentes entreprises concurrentes avaient obtenu des notes assez voisines sur le critère valeur technique ce qui a fait dire à la requérante que ce critère avait été neutralisé. L’explication est soit que le critère était insuffisamment précis donc insuffisamment discriminant soit qu’effectivement les différentes sociétés qui se présentaient étaient toutes du niveau technique requis. Il reste que si la valeur technique des différents candidats est plus ou moins équivalente, seul le prix fait la différence.
Autre moyen relevé par la société requérante et non retenu par le juge, le caractère non représentatif des «détails estimatifs» de prix qui étaient basés pour chacun des lots sur les moyennes constatées des commandes des trois dernières années ; au demeurant cette critique des détails estimatifs pourrait être soulevée pour tous les marchés à bons de commande puisque, pour juger des offres de prix, le pouvoir adjudicateur est obligé de retenir une hypothèse de consommation ou de commandes. Cette hypothèse est inspirée des précédents mais ne se réalisera pas forcément : c’est la loi du genre. C’est à juste titre que le juge n’a pas retenu ce moyen.
Reste la formule utilisée par le syndicat d’électricité pour noter le critère prix qui était la suivante :
N = 55 [1- (P –P mini/P maxi-P mini)]
Dans laquelle,
P est le prix de l’offre qui fait l’objet de l’examen,
P mini est le prix le plus bas obtenu dans la consultation,
P maxi est le prix le plus élevé obtenu dans la consultation.
On voit bien que :
- lorsque P=P mini, la formule donne la note N = 55,
- lorsque P = P maxi, la formule donne la note N = 0.
Cette formule, telle qu’elle est utilisée ici, est particulièrement sévère puisqu’un candidat, même si son prix est supérieur de 10% seulement au prix le plus bas observé obtient la note zéro, ce qui a effectivement pour effet de surpondérer la note prix.
C’est précisément cela que le juge a critiqué : un candidat parce qu’il aurait le prix le plus élevé -même de 10%- aurait la note prix zéro, ce qui, en l’occurrence, le disqualifierait complètement du fait du caractère resserré des notes techniques ; à l’inverse le candidat le moins bon en technique mais aussi le moins cher est presque automatiquement retenu.
Le juge a également relevé que si une stricte proportionnalité entre les prix et les notes prix attribuées n’est pas obligatoire, la formule ci-dessus, telle qu’elle était utilisée, aboutissait en fait à une discordance trop forte entre les écarts de prix et les écarts de notes prix.
Ce faisant, le juge a écarté l’argumentation de la collectivité défenderesse, qui se basait sur une réponse ministérielle avalisant la possibilité de prévoir une note éliminatoire, et qui avançait que le pouvoir adjudicateur était libre de définir la méthode de notation, pourvu qu’il l’ait annoncée à l’avance, ce qui était le cas en l’espèce puisque la formule figurait dans le règlement de la consultation.
La morale de l’histoire pourrait être qu’il ne suffit pas d’afficher dans le règlement de la consultation une méthode de notation : encore faut-il qu’elle n’aboutisse pas à des résultats manifestement inéquitables.
Il est vrai qu’en général, lorsqu’on utilise ce genre de formules linéaires de notation du critère prix, on retient pour P mini et P maxi non pas des valeurs observées (obtenues) mais des valeurs «encadrantes» comme :
- pour P maxi : le prix moyen observé + 50% (ou +20%)
- pour P mini : le prix moyen observé – 50% (ou-20%)
La fourchette dépend des écarts de prix observés et de la connaissance des prix du marché de l’acheteur public.
Comme cela on est sûr que les prix observés sont à l’intérieur de la fourchette (mini – maxi) et il n’y a pas de candidats qui obtiennent la note zéro en prix pour de faibles écarts par rapport au prix le moins élevé.
Comme on pouvait donc s’y attendre d’après divers exemples étrangers, en particulier l’exemple suisse, le degré de finesse du juge administratif dans l’analyse des offres va en croissant ; toutefois, le juge ne privilégie aucune méthode particulière mais sanctionne les résultats qui lui paraissent manifestement inéquitables comme c’était le cas dans la présente affaire.
Une formule de prix analysée et critiquée à juste titre par le juge administratif
Lundi 4 janvier 2010Un de nos abonnés nous signale une ordonnance de référé du tribunal administratif de Grenoble (n° 0904789 du 10 novembre 2009 Syndicat départemental d’énergies de la Drôme/ Sté INEO réseaux Sud Est) ) par laquelle a été annulée une procédure d’appel d’offres (pour 12 lots sur 13) en raison d’une formulation du critère prix jugée inéquitable.
Les deux critères retenus étaient, classiquement, la valeur technique pondérée à 45% et le prix pondéré à 55%.
La société requérante a fait valoir des moyens sur les deux critères.
Le critère valeur technique a fait l’objet de critiques sur le sous critère «appréciation des moyens mis en œuvre pour l’exécution du marché» dont la société requérante prétendait qu’il se confondait avec le critère de candidature des capacités professionnelles ; le juge n’a pas retenu ce moyen qui n’apparaît pas fondé, les moyens mis en œuvre pour l’exécution d’un marché donné étant différents des moyens «généraux» d’une entreprise.
Notons ici que les différentes entreprises concurrentes avaient obtenu des notes assez voisines sur le critère valeur technique ce qui a fait dire à la requérante que ce critère avait été neutralisé. L’explication est soit que le critère était insuffisamment précis donc insuffisamment discriminant soit qu’effectivement les différentes sociétés qui se présentaient étaient toutes du niveau technique requis. Il reste que si la valeur technique des différents candidats est plus ou moins équivalente, seul le prix fait la différence.
Autre moyen relevé par la société requérante et non retenu par le juge, le caractère non représentatif des «détails estimatifs» de prix qui étaient basés pour chacun des lots sur les moyennes constatées des commandes des trois dernières années ; au demeurant cette critique des détails estimatifs pourrait être soulevée pour tous les marchés à bons de commande puisque, pour juger des offres de prix, le pouvoir adjudicateur est obligé de retenir une hypothèse de consommation ou de commandes. Cette hypothèse est inspirée des précédents mais ne se réalisera pas forcément : c’est la loi du genre. C’est à juste titre que le juge n’a pas retenu ce moyen.
Reste la formule utilisée par le syndicat d’électricité pour noter le critère prix qui était la suivante :
N = 55 [1- (P –P mini/P maxi-P mini)]
Dans laquelle,
P est le prix de l’offre qui fait l’objet de l’examen,
P mini est le prix le plus bas obtenu dans la consultation,
P maxi est le prix le plus élevé obtenu dans la consultation.
On voit bien que :
- lorsque P=P mini, la formule donne la note N = 55,
- lorsque P = P maxi, la formule donne la note N = 0.
Cette formule, telle qu’elle est utilisée ici, est particulièrement sévère puisqu’un candidat, même si son prix est supérieur de 10% seulement au prix le plus bas observé obtient la note zéro, ce qui a effectivement pour effet de surpondérer la note prix.
C’est précisément cela que le juge a critiqué : un candidat parce qu’il aurait le prix le plus élevé -même de 10%- aurait la note prix zéro, ce qui, en l’occurrence, le disqualifierait complètement du fait du caractère resserré des notes techniques ; à l’inverse le candidat le moins bon en technique mais aussi le moins cher est presque automatiquement retenu.
Le juge a également relevé que si une stricte proportionnalité entre les prix et les notes prix attribuées n’est pas obligatoire, la formule ci-dessus, telle qu’elle était utilisée, aboutissait en fait à une discordance trop forte entre les écarts de prix et les écarts de notes prix.
Ce faisant, le juge a écarté l’argumentation de la collectivité défenderesse, qui se basait sur une réponse ministérielle avalisant la possibilité de prévoir une note éliminatoire, et qui avançait que le pouvoir adjudicateur était libre de définir la méthode de notation, pourvu qu’il l’ait annoncée à l’avance, ce qui était le cas en l’espèce puisque la formule figurait dans le règlement de la consultation.
La morale de l’histoire pourrait être qu’il ne suffit pas d’afficher dans le règlement de la consultation une méthode de notation : encore faut-il qu’elle n’aboutisse pas à des résultats manifestement inéquitables.
Il est vrai qu’en général, lorsqu’on utilise ce genre de formules linéaires de notation du critère prix, on retient pour P mini et P maxi non pas des valeurs observées (obtenues) mais des valeurs «encadrantes» comme :
- pour P maxi : le prix moyen observé + 50% (ou +20%)
- pour P mini : le prix moyen observé – 50% (ou-20%)
La fourchette dépend des écarts de prix observés et de la connaissance des prix du marché de l’acheteur public.
Comme cela on est sûr que les prix observés sont à l’intérieur de la fourchette (mini – maxi) et il n’y a pas de candidats qui obtiennent la note zéro en prix pour de faibles écarts par rapport au prix le moins élevé.
Comme on pouvait donc s’y attendre d’après divers exemples étrangers, en particulier l’exemple suisse, le degré de finesse du juge administratif dans l’analyse des offres va en croissant ; toutefois, le juge ne privilégie aucune méthode particulière mais sanctionne les résultats qui lui paraissent manifestement inéquitables comme c’était le cas dans la présente affaire.
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