Dans un article très approfondi à paraître dans le numéro 97 de mars 2010 de la revue « contrats publics-actualité de la commande et des contrats publics » (CP-ACCP), Louis RENOUARD, magistrat à la Cour des Comptes, examine cette question du point de vue de la jurisprudence communautaire et nationale sous l’aspect du « « juste prix » des prestations proposées par des personnes publiques.
Au niveau communautaire, l’intérêt pour cette question a été relancé par une jurisprudence CONISMA affaire C-305/08 du 23 décembre 2009 qui opposait un groupement d’opérateurs publics universitaires à la région des Marches en Italie, le règlement italien interdisant à ce type d’organismes n’ayant pas de but commercial ou lucratif le droit de concourir.
Dans son arrêt, la Cour énonce que la directive 2004-18 permet « la participation à un marché public de services à des entités ne poursuivant pas principalement un but lucratif, ne disposant pas de la structure organisationnelle d’une entreprise et n’assurant pas une présence régulière sur le marché, telles que les universités et les instituts de recherche ainsi que les groupements constitués par des universités et des administrations publiques. »
L’article 1er, paragraphe 8, de la directive dispose en effet que «les termes ‘entrepreneur’, ‘fournisseur’ et ‘prestataire de services’ désignent toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des produits ou des services sur le marché. »
Par ailleurs, le considérant n°4 de la directive dispose que « les États membres devraient veiller à ce que la participation d’un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de concurrence vis-à vis de soumissionnaires privés. » La philosophie de ce considérant est donc que les opérateurs publics sont admis à concourir à condition qu’ils ne pratiquent pas des prix déloyaux.
La directive donne dans son article 55 §3 des indications sur la conduite à tenir face à une telle offre anormalement basse : « «le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s’il consulte le soumissionnaire et si celui-ci n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l’aide en question a été octroyée légalement. »
Une aide octroyée légalement ne peut avoir pour but ou pour effet de constituer une distorsion de concurrence ; a contrario l’aide accordée en contrevenant au principe de concurrence est illégale et l’offre du soumissionnaire public doit être écartée.
Au plan national, la décision de référence est l’avis du conseil d’Etat du 8 novembre 2000 « société Jean Louis Bernard », antérieur à la directive 2004/18, qui constate qu’« aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public ».
L’avis est conscient des risques de distorsion de concurrence et pose des conditions à cette participation des personnes publiques : « d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié. »
L’article de M.RENOUARD montre l’application un peu différente qui est fait de ce principe selon qu’il s’agit d’une délégation de service public ou d’un marché public et selon les juridictions administratives.
Une des dernières jurisprudences citées est la décision n° 324156 du 10 juillet 2009 département de l’Aisne que nous avons déjà citée dans ce blog car elle confirme qu’« aucune disposition du code des marchés publics n’interdit à un pouvoir adjudicateur de donner au critère du prix une valeur prépondérante ».
Sur le fond de l’affaire, l’Institut Pasteur de Lille contestait l’attribution d’un marchés d’analyses de laboratoires par les DDASS du Nord et du Pas de Calais au laboratoire d’analyses du département de l’Aisne.
Le conseil rappelle que « la simple candidature d’une personne publique, dans le respect des règles de la concurrence, à l’attribution d’un marché public, n’est pas subordonnée à une carence de l’initiative privée, ni, ainsi qu’il a été dit, à l’existence d’un intérêt public »
S’agissant de subventions, le conseil d’Etat estime que « si le laboratoire départemental de l’Aisne a reçu en 2007 une subvention de 280 000 euros, d’une part celle-ci a compensé des missions particulières dont il a par ailleurs la responsabilité et, d’autre part, il ne résulte pas de l’instruction qu’il aurait usé de ces fonds pour abaisser ses prix et fausser la concurrence. »
Donc il y a bien eu instruction sur l’existence et l’usage d’une ubvention mais la conclusion a été qu’elle n’a pas affecté l’offre de la personne publique soumissionnaire.
Pour une vision complète du sujet, se reporter au n°97 de mars de la revue CP-ACCP !
La participation comme fournisseurs des acteurs publics aux marchés publics
Lundi 15 février 2010Dans un article très approfondi à paraître dans le numéro 97 de mars 2010 de la revue « contrats publics-actualité de la commande et des contrats publics » (CP-ACCP), Louis RENOUARD, magistrat à la Cour des Comptes, examine cette question du point de vue de la jurisprudence communautaire et nationale sous l’aspect du « « juste prix » des prestations proposées par des personnes publiques.
Au niveau communautaire, l’intérêt pour cette question a été relancé par une jurisprudence CONISMA affaire C-305/08 du 23 décembre 2009 qui opposait un groupement d’opérateurs publics universitaires à la région des Marches en Italie, le règlement italien interdisant à ce type d’organismes n’ayant pas de but commercial ou lucratif le droit de concourir.
Dans son arrêt, la Cour énonce que la directive 2004-18 permet « la participation à un marché public de services à des entités ne poursuivant pas principalement un but lucratif, ne disposant pas de la structure organisationnelle d’une entreprise et n’assurant pas une présence régulière sur le marché, telles que les universités et les instituts de recherche ainsi que les groupements constitués par des universités et des administrations publiques. »
L’article 1er, paragraphe 8, de la directive dispose en effet que «les termes ‘entrepreneur’, ‘fournisseur’ et ‘prestataire de services’ désignent toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des produits ou des services sur le marché. »
Par ailleurs, le considérant n°4 de la directive dispose que « les États membres devraient veiller à ce que la participation d’un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de concurrence vis-à vis de soumissionnaires privés. » La philosophie de ce considérant est donc que les opérateurs publics sont admis à concourir à condition qu’ils ne pratiquent pas des prix déloyaux.
La directive donne dans son article 55 §3 des indications sur la conduite à tenir face à une telle offre anormalement basse : « «le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s’il consulte le soumissionnaire et si celui-ci n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l’aide en question a été octroyée légalement. »
Une aide octroyée légalement ne peut avoir pour but ou pour effet de constituer une distorsion de concurrence ; a contrario l’aide accordée en contrevenant au principe de concurrence est illégale et l’offre du soumissionnaire public doit être écartée.
Au plan national, la décision de référence est l’avis du conseil d’Etat du 8 novembre 2000 « société Jean Louis Bernard », antérieur à la directive 2004/18, qui constate qu’« aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public ».
L’avis est conscient des risques de distorsion de concurrence et pose des conditions à cette participation des personnes publiques : « d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié. »
L’article de M.RENOUARD montre l’application un peu différente qui est fait de ce principe selon qu’il s’agit d’une délégation de service public ou d’un marché public et selon les juridictions administratives.
Une des dernières jurisprudences citées est la décision n° 324156 du 10 juillet 2009 département de l’Aisne que nous avons déjà citée dans ce blog car elle confirme qu’« aucune disposition du code des marchés publics n’interdit à un pouvoir adjudicateur de donner au critère du prix une valeur prépondérante ».
Sur le fond de l’affaire, l’Institut Pasteur de Lille contestait l’attribution d’un marchés d’analyses de laboratoires par les DDASS du Nord et du Pas de Calais au laboratoire d’analyses du département de l’Aisne.
Le conseil rappelle que « la simple candidature d’une personne publique, dans le respect des règles de la concurrence, à l’attribution d’un marché public, n’est pas subordonnée à une carence de l’initiative privée, ni, ainsi qu’il a été dit, à l’existence d’un intérêt public »
S’agissant de subventions, le conseil d’Etat estime que « si le laboratoire départemental de l’Aisne a reçu en 2007 une subvention de 280 000 euros, d’une part celle-ci a compensé des missions particulières dont il a par ailleurs la responsabilité et, d’autre part, il ne résulte pas de l’instruction qu’il aurait usé de ces fonds pour abaisser ses prix et fausser la concurrence. »
Donc il y a bien eu instruction sur l’existence et l’usage d’une ubvention mais la conclusion a été qu’elle n’a pas affecté l’offre de la personne publique soumissionnaire.
Pour une vision complète du sujet, se reporter au n°97 de mars de la revue CP-ACCP !
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