Les commentaires ne vont pas manquer sur l’annulation, par la décision du Conseil d’Etat n° 329.100 Monsieur P. du 10 février 2010, du seuil de 20.000 euros HT institué par le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 ; ce décret, dans le cadre du plan de relance, portait le seuil des « petits marchés » de 4.000 à 20.000 euros HT. L’annulation vaut à partir du 1° mai 2010, pour des raisons de stabilité juridique.
Nous voudrions nous limiter à deux commentaires :
- l’importance de mentionner les voies de recours dans les accusés de réception des correspondances et plus généralement dans les décisions administratives ;
- les précisions apportées par la décision sur les cas dans lesquels les marchés peuvent être passés sans mise en concurrence ni publicité.
La mention obligatoire des voies de recours dans les décisions administratives trouve son origine dans divers textes liés les uns aux autres :
- la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et en particulier son article 19 qui stipule que « toute demande adressée à une autorité administrative fait l’objet d’un accusé de réception » dont le contenu est fixé par le décret n°2001-492 du 6 juin 2001 ;
- ce décret du 6 juin 2001 précise dans son article 2 que l’accusé de réception doit mentionner, si la décision est susceptible d’être une décision implicite de rejet, les délais et les voies de recours à l’encontre de cette décision.
- l’article R 421-5 du code de justice administrative stipule que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision. »
(On pourra sur ce sujet consulter la page WEB suivante : http://www.gymnopedie-juridique.net/recevabilite/delais/inopposabilite )
En l’occurrence, Monsieur P. avocat à Marseille avait écrit le 18 février 2009, par lettre reçue le 20 février, au Premier Ministre pour lui demander d’abroger le décret du 19 décembre 2008 publié le 20 décembre ; sa requête était donc recevable puisque reçue dans le délai des 2 mois.
Le Premier ministre ayant omis de notifier à Monsieur P. un accusé de réception indiquant notamment les voies et délais de recours, le délai de recours n’avait pas commencé à courir ; le recours formé le 22 juin 2009 devant le Conseil d’Etat était donc recevable.
C’est l’illustration du proverbe : « les cordonniers sont les plus mal chaussés », les services du Premier ministre ayant failli à leurs obligations réglementaires !
Les précisions apportées sur les cas dans lesquels les marchés peuvent être passés sans mise en concurrence ni publicité.
Le fondement de l’annulation est qu’en portant, de façon générale, de 4.000 à 20.000 euros HT le seuil en deçà duquel les marchés sont dispensés de publicité et de mise en concurrence, « le pouvoir réglementaire a méconnu les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. »
Ce qui est critiqué, finalement, ce n’est pas le montant en lui même (20.000 euros) mais le caractère général de la dérogation aux trois grands principes de la commande publique.
Notons en passant qu’au moment de la publication du code des marchés 2006 le même recours aurait pu être déposé contre le seuil des 4.000 euros HT qui, avec ce type de raisonnement, aurait dû être annulé !
La décision précise néanmoins les cas dans lesquels on peut déroger à ces grands principes.
On rappelle que l’article 28 prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient » sans pour autant être explicite sur les « circonstances ».
La décision va plus loin : « ces principes ne font pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire puisse permettre au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans publicité, voire sans mise en concurrence, dans les seuls cas où il apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré. »
La dérogation aux grands principes est possible, au cas par cas, quand les formalités de publicité et de mise en concurrence sont impossibles ou manifestement inutiles dans trois cas (non limitatifs) :
1. en raison de l’objet du marché,
2. en raison de son montant,
3. en raison du degré de concurrence.
Qu’imaginer pour donner du concret à cette énumération ?
- l’objet du marché : on peut penser aux objets ou services culturels qui ont un caractère d’unicité (prestation de tel ou tel artiste..)
- le montant : faut-il comprendre le montant dans le secteur d’activité concerné ? 20.000 € HT pour une prestation d’avocat c’est déjà quelque chose ; pour un achat d’instruments scientifiques ce n’est peut être pas grand chose ?
- le degré de concurrence : le pouvoir adjudicateur peut-il a priori estimer le degré de concurrence ? par exemple, pour un hôpital isolé il n’y a qu’un seul opérateur susceptible de traiter ses déchets à risques infectieux ?
Mais ce serait au pouvoir réglementaire (la DAJ du ministère des finances) de préciser cette réglementation et donc de compléter sur ce point l’article 28 du CMP. Le fera-t-il ? La suite au prochain numéro.
En attendant, au delà du 1 mai 2010, il faudra se réhabituer au seuil de 4.000 euros HT . .. sauf à considérer qu’on est dans un des cas mentionnés par la décision du Conseil d’Etat .
Le Conseil d’Etat a-t-il fondé sa décision à partir du rapport d’analyse des offres rédigé par le maître d’oeuvre ou directement à partir des notices techniques des entreprises candidates ?
Savons-nous quel était le rapporteur public sur ce dossier?
si vous faites allusion à la décision commune de la Rochelle, il s’agit de Dacosta Bertrand.