Nous avons déjà mentionné dans ce blog les mesures en faveur des PME innovantes (blog du 12 mai 2009) et nous avions alors cité la notion d’équivalence d’offres introduite par l’article 4 du décret n° 2009-193 du 18 février 2009 relatif aux modalités d’application de l’article 26 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (PME innovantes).
Le texte de cet article 4 est le suivant :
Le prix ne peut être le critère d’attribution exclusif, ni même principal.
Des offres sont regardées comme équivalentes au sens de ces dispositions :
1° S’il est procédé à leur pondération chiffrée, lorsque l’écart du nombre de points obtenus par rapport à l’offre la mieux classée n’excède pas 10 % ;
2° S’il est procédé par hiérarchisation des critères, lorsque après l’application du ou des précédents critères, l’écart de prix entre les offres restantes n’excède pas 10 %.
Ce dispositif permet donc, en cas d’équivalence d’offres, d’attribuer le marché à l’entreprise innovante plutôt qu’à l’entreprise mieux disante.
Dans notre esprit il ne s’appliquait que pour les PME innovantes.
La lecture récente de la « Notice d’information relative aux achats publics socio-responsables » publiée en juillet 2009 par le groupe d’études des marchés « développement durable » (GEM-DD) incite à utiliser cette définition des offres équivalentes pour l’application de l’article 53-IV du code des marchés relatif au droit de préférence bénéficiant notamment aux sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP).
On se reportera notamment aux § 2.4.1 de la notice qui affirme :
Le décret du 18 février 2009, pris en application de l’article 26 de la loi de modernisation de l’économie, élargit ce droit de préférence à destination des PME.
Une telle affirmation n’est pas a priori évidente dans la mesure où ce décret du 18 février 2009 définit un régime très particulier relatif aux seules PME innovantes ; toutefois, rien dans le code des marchés –notamment à l’article 53- ni dans le guide des bonnes pratiques (édition de décembre 2009) ne vient définir la notion d’offre équivalente. Il est donc effectivement tentant de retenir celle qui existe !
Il est intéressant de comparer la définition ci dessus à celle du commentaire de l’article 54 (qui traitait des questions aujourd’hui sous le 53-IV) de l’instruction pour l’application du code des marchés publics de 2001 :
le droit de préférence ne peut en aucun cas servir à «rattraper» une offre légèrement moins bien classée
Or c’est précisément ce que le dispositif actuel permet ! mais il est vrai que le code de 2001 ne connaissait que la hiérarchisation qui permettait une vue plus souple des choses.
Cette notion d’« équivalence » vient, dans le cas particulier des PME et sous les seuils européens, atténuer le caractère parfois un peu brutal des méthodes de notation.
Une observation finale : le dispositif relatif aux PME innovantes a un caractère expérimental ( 2008-2013) ; la définition ne vaudra-t-elle que pour cette période ?
la notion d’équivalence est ambigue car, avec la notation et pondération, rares sont les cas ou les notes pondérées sont égales ! dire qu’avec 10% on définit la zone d’équivalence sans donner la(es) méthode(s) de notation est une illusion de transparence …
La notion d’équivalence n’est pas ambigüe. C’est une manière de tenir compte du fait que les poids et les notes ne sont que des approximations, quelles que soient les méthodes de notation. Elle pourrait être étendue à tous les marchés, comme en Tasmanie, où l’écart est limité à 3%.
finalement avec une fourchette de 10% le législateur français a été généreux !