Par une décision n°314075 du 8 février 2010 Commune de la Rochelle, le conseil d’Etat montre qu’il se donne le droit d’examiner en profondeur un dossier d’analyse des offres pour y déceler une erreur manifeste d’appréciation (cette décision est également signalée par achatpublic.com).
En l’occurrence il s’agissait du lot n°1 d’une consultation de la ville de la Rochelle relative à la restructuration de son muséum d’histoire naturelle.
Deux sociétés étaient en concurrence pour ce lot : une société italienne GOPPION et une société française Atelier Blu.
Le critère de choix, outre le prix, était la valeur technique
jugée à partir de la notice technique précisant les moyens humains et techniques mis en œuvre par l’entreprise pour mener à bien l’opération (qualité des matériaux et de la réalisation afin d’assurer une bonne conservation des objets, modalités de transport, de livraison et de mise en œuvre, coordination entre lots…) (extrait du règlement de la consultation).
La société GOPPION qui avait été éliminée par la commune avait déposé un recours indemnitaire devant le TA de Poitiers qui l’avait déboutée puis avait fait appel devant la CAA de Bordeaux qui avait donné suite à sa requête et avait condamné la commune à lui verser une indemnité de 150.000 euros.
Le conseil d’Etat va dans le même sens que la CAA de Bordeaux mais fonde son raisonnement sur un motif juridique différent. En effet, la CAA de Bordeaux avait donné suite à la requête de la société GAPPION au motif que celle ci avait de bien meilleures références en muséographie que la société concurrente ; le conseil a jugé qu’il y avait là une erreur de droit car le choix de l’attributaire doit être fait en fonction de la qualité de son offre et non pas de la qualité de ses références :
que s’étant ainsi fondée sur les références des entreprises candidates, et non pas exclusivement sur la valeur intrinsèque des offres, elle [la CAA de Bordeaux] a commis une erreur de droit.
Le conseil d’Etat a donc recherché la qualité intrinsèque des offres des deux entreprises candidates au regard de la notice technique dont le contenu était défini par le règlement de la consultation (voir plus haut).
Il a été aidé dans cette recherche par le fait que le maître d’œuvre chargé d’analyser les offres avait exprimé une préférence pour l’offre de la société GAPPION ; la décision relève que
la notice technique présentée par la société Atelier Blu ne démontre pas qu’elle est apte à prendre en charge une réalisation de type muséographique telle que celle du muséum d’histoire naturelle de La Rochelle, alors que l’offre de la société GOPPION répond aux prescriptions du marché et présente le maximum de garanties techniques
Dans ces conditions la commission d’appel d’offres, qui avait jugé les deux offres équivalentes techniquement pour retenir la moins disante –Atelier Blu-, a commis une erreur manifeste d’appréciation.
L’indemnisation de la société GOPPION qui avait donc des «chances sérieuses» de l’emporter a été calculée sur la base du manque à gagner c’est à dire de la marge qu’aurait réalisée la société si elle avait été attributaire du marché.
Le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation peut donc conduire le conseil d’Etat a rentrer dans le détail d’un dossier d’analyse des offres.
Actuellement si une entreprise consteste l’analyse des offres, elle engage un recours précontractuel ?
Non si vous vous référez au blog du 31 mai commentant la décision du CE du 21 mai 2010 « commune d’ajaccio » n° 333737 vous verrez qu’un considérant énonce que le juge des référés précontractuels n’a pas à apprécier les mérites respectifs des offres mais simplement à relever les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence.
en revanche dans le cas cité ici la cour administrative d’appel de marseille se prononçait au titre d’un contentieux de l’annulation d’une décision d’une CAO ce qui donnait au juge le droit d’examiner l’errerur manifeste d’appréciation des offres.