Dans sa décision n° 334279 du 31 mars 2010 « Collectivité territoriale de Corse », le Conseil d’Etat a précisé sa jurisprudence sur les critères et sous critères et a posé que l’affichage des méthodes de notation n’était pas une obligation au titre de la publicité et de la mise en concurrence.
Il prolonge et précise ainsi sa jurisprudence n° 290236 du 30 janvier 2009 ANPE dans laquelle il était dit que, même pour un marché en procédure adaptée,
dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères.
On se demandait à l’époque ce que recouvrait l’expression « conditions de mise en œuvre des critères » : s’agissait –il simplement de préciser les pondérations respectives des critères (et sous critères) ou fallait –il également afficher les méthodes de notation des performances sur ces divers critères ?
La décision du 31 mars 2010 précitée énonce que
si pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres.
Il réforme ainsi une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de BASTIA annulant une décision d’attribution d’un marché de construction routière sur la base de cet argument, l’absence d’affichage de la méthode de notation.
Rien dans la décision du 31 mars 2010 n’indique les raisons pour lesquelles le Conseil a pris une telle orientation et pourquoi l’obligation de transparence s’arrête à (avant) la publication de la méthode de notation ; le rapporteur public avait évoqué une méthode de notation simple en l’occurrence (notation inversement proportionnelle) ; la décision ne reprend pas (à juste titre) cette justification ; on peut penser que les juges ont estimé que la méthode de notation ressortait du pouvoir « discrétionnaire » du pouvoir adjudicateur et que de ce fait elle n’avait pas à être publiée.
Par ailleurs la décision montre que le juge se donne le droit d’examiner de très près la pertinence des critères et sous critères retenus pour la valeur technique ; en l’occurrence les deux sous critères retenus par la collectivité de Corse pour la valeur technique ont été examinés et validés :
− le sous critère « provenance et qualité des matériaux », la provenance étant en particulier un élément d’appréciation de la qualité ;
− le sous-critère relatif à l’organisation du chantier, le phasage et le planning, qui a été reconnu en rapport avec l’objet du marché et n’avait pas à être individualisé sous la forme d’un critère à part entière.
Bien entendu, rien n’interdit à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui le pratiquent déjà de continuer à publier leurs méthodes de notation ; mais ils peuvent également mettre fin à cette pratique..
Quelques remarques:
- le choix des méthodes de transformation des performances en notes peut influencer de manière non négligeable le résultat; laisser l’adjudicateur libre de choisir celles-ci après l’ouverture des offres lui donne un pouvoir discrétionnaire, indu à mon avis; l’alternative ne se limite pas à la publication; il est notamment possible de fixer ces méthodes avant l’ouverture, sans la communiquer aux soumissionnaire, de manière prouvable.
- Le découpage en critères et sous-critères ne répond à aucune logique particulière autre que l’aide qu’il peut apporter à l’adjudicateur dans la structuration de son marché et la pondération.