L’article 5 du CMP impose de déterminer avec précision la nature et l’étendue des besoins « en prenant en compte des objectifs de développement durable ». Les commentateurs se sont souvent demandé si cette prise en compte avait ou non un caractère contraignant.
Le ministère des finances avait répondu en 2006 au Sénateur Piras (question écrite n° 25167 publiée dans le JO Sénat du 09/11/2006 – page 2793) en estimant que
cet article (5) impose au pouvoir adjudicateur une obligation de s’interroger sur la définition de ses besoins eu égard à des objectifs de développement durable
La suite de la réponse admettait clairement qu’il y avait des cas où il serait impossible d’introduire des critères de développement durable ; la seule obligation pesant sur le pouvoir adjudicateur était en définitive de pouvoir justifier son choix.
La récente décision n°351.570 du 23 novembre 2011 « Communauté urbaine de Nice Côte d’Azur », a donné au Conseil d’Etat l’occasion de préciser sa jurisprudence à propos d’un marché public d’évacuation et de traitement des déchets dangereux des ménages.
La société évincée à l’origine du référé précontractuel présentait plusieurs moyens à l’appui de son recours.
Le requérant estimait d’abord qu’un des critères retenus « la valeur technique des filières de traitement proposées » était trop imprécis ; le Conseil remarque que le critère était complété par un « cadre de réponse » qui donnait des indications précises ; la décision est intéressante car on constate que le fait de fournir un cadre de réponse avec des indications détaillées fait tomber le grief d’imprécision.
Autre moyen qui fait l’intérêt principal de la décision, le requérant estimait
qu’en ne retenant pas un critère de sélection des offres en matière de développement durable, permettant notamment de minimiser les distances ou les quantités de transport de déchets par voie routière, la Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur aurait méconnu ses obligations de publicité ou de mise en concurrence
Pour information, les critères retenus par la communauté urbaine étaient le prix et le critère de la valeur technique ; ce dernier était lui-même décomposé en quatre sous-critères :
- modalités d’organisation de la formation du personnel de la communauté urbaine affecté aux déchetteries,
- moyens en personnels et en matériels mis en œuvre dans le cadre du marché,
- modalités d’évacuation des déchets
- filières de traitement
Le Conseil a estimé sur ce point :
que la combinaison de ces critères et sous-critères, qui, contrairement à ce que soutient la société OREDUI, étaient objectifs, permettait, eu égard à l’objet du marché, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse…
que le pouvoir adjudicateur doit, en application des dispositions précitées de l’article 5 du code des marchés publics, concilier, pour la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire, des objectifs de protection et de mise en valeur de l’environnement, de développement économique et de progrès social ; que si les dispositions du I de l’article 53 lui permettent de se fonder notamment, pour attribuer le marché, sur les performances en matière de protection de l’environnement, elles lui imposent seulement de retenir les critères permettant d’attribuer l’offre économiquement la plus avantageuse
La démarche du Conseil valide d’une certaine manière après coup la réponse du ministère des finances :
- le pouvoir adjudicateur doit effectivement « concilier » des objectifs éventuellement contradictoires de développement durable, de progrès social, etc.
- pour attribuer le marché il doit seulement retenir les critères permettant d’attribuer l’offre économiquement la plus avantageuse et pas nécessairement le critère reposant sur les performances en matière de protection de l’environnement.
- les critères doivent être objectifs et selon la jurisprudence maintenant bien connue ne pas laisser une liberté de choix « inconditionnée » au pouvoir adjudicateur.
Le Conseil remarque enfin que le critère relatif aux modalités d’évacuation des déchets permettait de tenir compte de leurs conditions de transport et répondait donc à un des moyens soulevés par le requérant.
L’accord cadre « véhicules de luxe » de l’UGAP est-il conforme à la réglementation ?
Jeudi 8 décembre 2011Au hasard de nos recherches d’exemples concrets pour une formation sur les accords cadres, nous avons examiné une consultation lancée par l’UGAP pour un accord cadre avec plusieurs opérateurs portant sur des véhicules de luxe (référence du BOAMP : 11-247477 ; annonce n° 379 publiée le 3 novembre 2011 – BOAMP n° 213B ; date limite de réception des offres ou des demandes de participation : 9 décembre 2011 à 12:00).
L’accord cadre comporte deux lots :
- lot n°1 véhicules de type « Berline de représentation » ; quantité estimée : 100 unités sur la durée totale de l’accord cadre (4 ans maximum)
- lot n°2 véhicules de type « Grande Berline » ; quantité estimée : 60 unités sur la durée de l’accord cadre
Les marchés subséquents ont la forme de marchés à bons de commande.
Avant de faire part des quelques réserves que nous inspirent certaines dispositions de cette consultation, reconnaissons la présentation très claire des divers documents remis aux candidats qui distinguent bien les diverses étapes de la vie d’un accord cadre ; notamment :
- le règlement de la consultation de l’accord cadre (RC) ;
- le cahier des clauses administratives particulières et ses annexes (C.C.A.P.) applicable aux marchés subséquents;
- le cahier des caractéristiques et modalités d’exécution de l’accord-cadre (C.C.M.E.) qui est en quelque sorte le règlement de la consultation des marchés subséquents ;
- le dossier technique de l’accord-cadre, par lot;
- le questionnaire « qualité de service » de l’accord-cadre, par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- le questionnaire « performances en matière de protection de l’environnement » de l’accord-cadre par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- le questionnaire « coût d’utilisation » de l’accord-cadre, par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- l’acte d’engagement de l’accord-cadre et ses annexes, par lot.
Revenons sur certains de ces différents documents.
Le RC de l’accord cadre
Outre les indications utiles aux candidats pour déposer leur offre, contient la description des critères de sélection des offres qui sont les suivants :
– prix pondération de 35% (prix moyen des véhicules proposés)
- valeur technique 25% (nombre de versions proposées 40%, date de 1° commercialisation 30%, dossier technique et sécurité 30%)
- qualité de service 15% (nombre de lieux de livraison)
- coût d’utilisation 15% (consommation mixte moyenne 50%, pièces détachées 40%, garantie 10%)
- délai 5% (délai de base de livraison du véhicule)
- performance en matière de protection de l’environnement 5% (niveau moyen des rejets de CO²)
A ce stade se situe notre première réserve quant à la régularité de ce document ; il nous semble en effet qu’en ne retenant, au niveau de la sélection des « parties » à l’accord cadre, que les émissions de CO² au titre des critères environnementaux l’UGAP a contrevenu aux dispositions du décret n° 2011-493 du 5 mai 2011 relatif à la prise en compte des incidences énergétiques et environnementales des véhicules à moteur dans les procédures de commande publique et de son arrêté d’application du même jour ; en effet l’article 1 de l’arrêté prévoit :
(cf. également article 75-1-IV nouveau du CMP)
La consommation d’énergie est prise en compte au titre du coût d’utilisation ; les émissions de CO² sont également prévues ; rien en revanche n’est demandé au titre des émissions de composés NOx et HCNM et des émissions de particules.
Il est vrai que les autres émissions sont, éventuellement, prises en compte au niveau des marchés subséquents et ceci nous conduit à examiner un second document de la consultation.
Le cahier des caractéristiques et modalités d’exécution de l’accord-cadre (C.C.M.E.)
Il se présente comme le règlement de la consultation des marchés subséquents ; à ce titre on y trouve les critères applicables à ces marchés.
On retrouve les mêmes critères que précédemment mais avec des pondérations variables et des sous critères un peu différents dont les pondérations peuvent varier de 0 à 100% (à l’intérieur de la pondération du critère correspondant) ; l’UGAP précise en effet que certains critères pourront être soit modifiés, soit ajoutés soit supprimés.
Pour être plus précis, voici la liste des critères et sous critères avec leur pondération :
- prix pondération de 30 à 50% ;
o 2 sous critères (prix des configurations types représentatives de 0 à 100% ; prix des aménagements complémentaires de 0 à 100%)
- valeur technique de 20 à 40%
o2 sous critères (éléments techniques des configurations type représentatives de 0 à 100%, date de 1° commercialisation de 0 à 100%)
- qualité de service 15 à 30%
o 3 sous critères (couverture géographique de 0 à 100%, outils de mesure de la satisfaction clientèle de 0 à 100%, dématérialisation des échanges de 0 à 100%)
- coût d’utilisation 5 à 15%
o 2 sous critères (consommation mixte moyenne 0 à 100%, contrat de maintenance des configurations mixtes représentatives de 0 à 100%)
- délai de 0 à 10%%
o 2 sous critères (délai configurations types représentatives de 0 à 100%, délai moyen des aménagements moyens obligatoires de 0 à 100%)
- performance en matière de protection de l’environnement de 5 à 10%
o 2 sous critères (niveau moyen des rejets de CO² de 0 à 100%, autres rejets de 0 à 100%)
Notre seconde série de réserves porte donc sur l’affichage des critères applicables aux marchés subséquents
Ces critères et sous critères présentent des pondérations variables.
A ce sujet, l’article 53-II du CMP prévoit :
La fourchette de pondération des critères applicables aux marchés subséquents
On comprend pourquoi dans un accord cadre, les pouvoirs adjudicateurs retiennent des fourchettes de pondération, les marchés subséquents pouvant refléter des préoccupations différentes (certains marchés axés sur la qualité, d’autres sur le prix).
En l’occurrence s’agissant de véhicules de luxe, donc de produits relativement homogènes, il n’est pas évident de comprendre pourquoi les pondérations varieraient du simple au double –par exemple sur la valeur technique ou la qualité de service- d’un marché subséquent à l’autre.
Pour apprécier le caractère « approprié » des pondérations, il est possible que le juge procède comme nous venons de le faire à un examen approfondi ou se contente du contrôle de l’erreur manifeste au regard de pondérations qui peuvent varier du simple au double voire au triple : l’écart maximal est il réellement dans ce cas approprié ? Les candidats à l’accord cadre reçoivent ils alors une information appropriée sur le déroulement des marchés subséquents ?
La fourchette de pondération des sous critères
Il n’y a pas dans l’article 76-III- 5° du CMP d’obligations de publier les sous critères des marchés subséquents :
L’ensemble des sous critères affichés par l’UGAP a une pondération variant de 0 à 100%, c’est-à-dire que, le cas échéant certains sous critères ne seront pas utilisés (d’autres non affichés pourraient être ajoutés).
On comprend bien ainsi que, s’il n’y a pas d’aménagements complémentaires, il n’y a pas lieu de demander ni leur prix ni le délai de réalisation.
En revanche, en matière environnementale, il y a lieu, en application de la réglementation, de demander dans tous les cas non seulement les émissions de CO² mais également les autres émissions ; l’application de fourchettes de 0 à100% pour ces deux catégories d’émissions paraît donc incorrecte.
En définitive, il nous semble que l’UGAP a fait un effort de formalisation louable et dont on peut prendre exemple ; en revanche, l’utilisation faite des fourchettes de pondération ne nous paraît pas toujours appropriée.
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