Arnaud Latreche, chef du service des marchés du conseil général de la Côte d’Or, vient de signaler dans l’édition électronique du Moniteur des TP une décision intéressante de la cour d’appel administrative (CAA) de Nantes (N° 10NT00987 du 1° juillet 2011 disponible sur Legifrance) concernant l’analyse des offres d’une consultation avec variante.
Il s’agissait d’un marché du ministère de la défense –dont le maître d’œuvre était la DDE d’Indre et Loire- pour la construction d’un bâtiment administratif sur la base aérienne de Tours destiné à abriter la direction des RH de l’armée de l’air.
Le marché a été attribué à une société présentant une variante ; attribution contestée par d’autres sociétés évincées, qui s’estiment lésées par les modalités d’analyse des offres du marché et demandent à être indemnisées.
Le pouvoir adjudicateur avait admis que des variantes pourraient lui être présentées pour la construction de ce bâtiment ; en particulier le bâtiment pouvait être « avec » ou « sans » verrière ce qui influait sur la construction d’un « atrium » (pas d’atrium si pas de verrière).
De ce fait, certains des sous critères du critère « valeur technique » utilisés jour juger la solution de base se trouvaient dépourvus de fondement pour juger la variante, tels que ceux relatifs à la qualité de la verrière ou à la qualité acoustique de l’atrium.
Le pouvoir adjudicateur a donc noté la variante d’après les seuls sous critères pertinents pour elle ce qui donnait une notation maximale de 38,5 points pour la valeur technique ; les offres de base étant notées sur 50 points au titre de la valeur technique, les notes obtenues par les variantes ont été multipliées dans le rapport 38,5/ 50, ce qui en soi paraît assez logique dans un souci de cohérence entre les échelles de notation.
La CAA de Nantes a néanmoins donné raison aux sociétés requérantes au motif que cette façon de procéder n’avait pas été annoncée aux candidats par le pouvoir adjudicateur.
On peut se rappeler que le conseil d‘Etat estime que la méthode de notation n’a pas à être communiquée aux candidats et donc s’étonner de la position prise par la CAA de Nantes.
Toutefois, en l’occurrence la démarche adoptée n’a pas seulement une influence sur la notation ; en ne retenant que les sous critères de la valeur technique qui ne concernent pas la verrière et l’atrium, on augmente leur pondération relative ; or la pondération et les pondérations relatives des divers critères et sous critères font bien partie des informations qui doivent être communiquées aux candidats pour les mettre en mesure de préparer leur réponse en toute connaissance de cause.
Le considérant de la décision est bien clair sur ce point :
qu’afin de comparer entre elles les offres avec verrière et les offres sans verrière , des règles de notation spécifiques aux offres de la catégorie sans verrière ont été adoptées, consistant en la suppression, outre de la note prévue pour le traitement acoustique des atriums, de la note sur dix points initialement attribuée à la verrière et en un nouveau calcul d’une note sur 50 par mise en œuvre de la règle de proportionnalité (ou règle de trois) ; qu’il n’est pas contesté que cette modification n’a pas été portée à la connaissance des candidats, tenus ainsi dans l’ignorance de la pondération relative à la variante sans verrière , circonstance qui, ayant été susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, doit être regardée comme violant les dispositions sus rappelées de l’article 53 du code des marchés publics.
La CAA constate donc que la procédure d’attribution du marché est entachée d’irrégularité.
Comme le fait remarquer Arnaud Latreche, ce qui est critiqué ici c’est l’absence de transparence de la méthode ; en revanche, le fait que les sous critères de la valeur technique soient différents pour la solution de base et pour la variante n’a pas, en soi, été critiqué.
Effectivement appliquer un critère « qualité de la verrière » à une solution sans verrière aurait pour le moins été contraire au bon sens… On peut donc en déduire, sous réserve d’une éventuelle jurisprudence ultérieure du conseil d’Etat, que le juge admet des critères différents pour une solution de base et pour une variante, à condition que ces batteries de critères distincts soient annoncées aux candidats en temps utile, au moment où ils préparent leurs offres.
La CAA poursuit son analyse car la question posée devant elle par les sociétés requérantes est moins l’irrégularité de la consultation (le marché a été passé en mai 2008 soit 3 ans avant l’examen de la CAA) que leur indemnisation.
Pour cela, la Cour doit rechercher si les sociétés requérantes avaient une « chance sérieuse » d’emporter le marché en cause ; elle se livre donc à une analyse très précise de la méthode de notation utilisée pour les offres comportant la variante et pour les offres de base :
le groupement attributaire, qui, noté 30,75/38,5, obtient en définitive 40 points en étant fictivement noté 8/10 pour la verrière du fait des notes obtenues au titre des autres critères relatifs au calcul de la note technique ; qu’en revanche, le groupement représenté par la SAS ICEC, qui a obtenu des notes équivalentes pour ces derniers critères, mais n’a reçu que la note 5 pour le choix de verrière proposé, a vu ses chances compromises de ce seul fait ; qu’eu égard à la faiblesse de l’écart de la note ainsi obtenue par chacun des deux groupements, le groupement d’entreprises dont la société ICEC était mandataire peut être regardé comme ayant été privé d’une chance sérieuse d’emporter le marché en cause.
La cour considère que le fait de multiplier la notation des offres avec verrière dans le rapport 38,5/ 50 revient à leur attribuer une note fictive pour la valeur technique de la verrière, note fictive et virtuelle puisqu’il n’y a pas de verrière !
En définitive, on peut se demander si, dans cette affaire, le ministère de la défense et son maître d’œuvre la DDE d’Indre et Loire n’auraient pas été mieux inspirés d’ajouter d’autres sous critères à la valeur technique pour arriver à une notation maximale de la variante sur 50 plutôt que d’effectuer cette règle de 3 ; l’argumentation développée par la CAA n’aurait pas été possible.
Quant au fond de l’affaire, dans ce cas, s’agissait-il bien de variantes ou plutôt d’options (au sens national du terme), les sociétés évincées ayant également présenté des « variantes » et cette « variante » étant annoncée dans le règlement de la consultation ? Même dans ce cas d’options, les critères et leur pondération auraient du être affichés dès le début de la consultation.
3° colloque de l’Observatoire des achats responsables (Obsar) à Paris le 23 janvier 2012
Mardi 24 janvier 2012Ce 3° colloque, qui comprenait de nombreuses et diverses interventions, s’appuyait comme chaque année sur les résultats d’un « baromètre » (sondage d’opinion fait sur Internet) de l’institut Opinion Way sur la manière dont sont considérés les achats responsables par les acheteurs du secteur privé et du secteur public (la lettre quotidienne du Moniteur du 24 janvier reproduit les principales indications de ce baromètre).
Sans surprise par rapport à l’année dernière, les 3 principales préoccupations des acheteurs sont :
1. la réduction des coûts
2. la mise en place d’une politique d’achats responsables
3. la recherche de la qualité
Les motivations des acheteurs et des entreprises pour mettre en place une politique d’achats responsables sont au nombre de deux :
1. respecter la réglementation
2. veiller à l’image de l’entreprise
Au cours de la journée, un des intervenants (P.PELOUZET de la SNCF) a pu dire que le baromètre révélait de « bonnes nouvelles nuancées » dans la mesure où la crise semble refroidir les ardeurs vers l’achat responsable des entreprises privées.
Les différents groupes de travail de l’Obsar ont rendu compte de leurs travaux portant respectivement sur :
les indicateurs de reporting ; l’exemple de la Poste qui participait à ce groupe de travail a montré l’utilité, en phase de mise en œuvre des achats responsables, de mettre à la disposition des acheteurs des guides et fiches pratiques ainsi qu’un questionnaire d’auto évaluation permettant à l’acheteur de se situer dans sa démarche ;
le coût global et la création de valeur ; les exemples donnés aussi bien dans le groupe GDF Suez, pour la collecte de vêtements en fin de vie pour les recycler, que dans le groupe Veolia, pour le choix de pompes pour une usine de traitement des eaux, ont montré la pertinence d’une approche en terme d’analyse du cycle de vie (ACV) ;
les relations donneurs d’ordre et PME ; ce thème a été largement débattu au cours de la journée notamment en raison d’un représentant de la médiation inter entreprises qui dépend du ministère des finances ; en fait on en est toujours au constat paradoxal que ce sont les PME TPE qui concentrent le maximum de l’emploi et des créations d’emploi en France mais qui reçoivent en valeur un montant minoritaire de marchés publics ; dans les marchés privés, le référencement auprès de grands donneurs d’ordre reste apparemment une difficulté ; une intervenante a pu ainsi parler du « plafond de verre » des PME pour l’accès aux marchés ; autre sujet qui commence à se faire jour chez les grands donneurs d’ordre : la répartition des achats sur le territoire ;
l’insertion soit de personnes éloignées de l’emploi soit de personnes handicapées ; cette démarche est depuis un certain temps maintenant présente dans les collectivités locales et leurs établissements ; Nantes Habitat estime ainsi que chaque année, par le biais de ses clauses d’insertion, 25 à 30 personnes retrouvent le chemin soit d’un emploi soit d’une formation ; cette démarche commence à se développer dans les administrations de l’Etat comme le service d’infrastructure du ministère de la défense a voulu le démontrer.
Au cours d’une interview vidéo, M. Michel Barnier, commissaire européen a indiqué cinq éléments qui, selon la commission européenne, devraient être présents ou plus présents dans les futures directives européennes :
1. l’analyse du cycle de vie complet
2. la prise en compte du procédé de production et plus simplement du produit
3. le soutien à l’innovation
4. le choix plus libre des prestations des services sociaux d’intérêt général
5. l’accès des PME-PMI aux marchés publics.
En conclusion, la représentante du commissariat au développement durable, Mme Alexandra Bonnet, a annoncé la mise à jour du « plan national d’action pour des achats publics durables » (PNAAPD) –qui date de 2007-pour le rendre plus opérationnel en commençant par la famille de produits « énergie » ainsi que la parution prochaine d’un « guide de l’achat équitable » par le groupe d’études des marchés –développement durable.
Tout ceci confirme que le métier de l’acheteur, public ou privé, devient plus complet, certains diraient plus complexe : on lui demande de réaliser une « performance élargie » qui va bien au-delà des simples critères financiers ; à condition que les directions générales adhérent à cette vision, ceci peut rendre ce métier également beaucoup plus motivant / MJ
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