Le code des marchés publics (CMP) dans sa version d’août 2006 ne distingue pas toujours très clairement quelles stipulations sont applicables aux marchés à procédure adaptée et quelles stipulations ne leur sont pas applicables.
Aussi peut-on remarquer depuis deux à trois ans une série de décisions du Conseil d’Etat (CE) qui ont le mérite de rappeler les degrés de liberté du pouvoir adjudicateur ; nous citerons trois séries de décisions.
1° en ce qui concerne la distinction des critères de candidature et des critères des offres
Dans une procédure formalisée telle que l’appel d’offres, le CMP distingue bien la phase d’examen des candidatures (article 58) et la phase d’examen des offres (article 59) ; cela implique que les critères de candidature et les critères de choix des offres soient bien distincts ; diverses décisions du CE ont rappelé, en marché formalisé, le caractère impératif de cette distinction (cf. CE n°273783 du 29 décembre 2006 SOCIETE BERTELE SNC ; CE n°314075 du 8 février 2010, Commune de la Rochelle).
La DAJ a d’ailleurs écrit à plusieurs reprises que le fait qu’il n’y ait plus qu’une seule enveloppe n’enlève rien à l’obligation de procéder de façon séquentielle (candidatures d’abord, offres ensuite) en procédure formalisée.
En revanche, dans le cas d’un marché adapté, le CE considère qu’il est tout à fait possible de retenir, éventuellement, au titre des critères de sélection des offres, des critères tirés de l’expérience des candidats.
La première décision date de 2009 (Commune d’Aix en Provence n°314610 du 6 mars 2009) et concernait un marché de prestations juridiques :
« considérant …que dans le cadre de la procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur d’examiner, au cours d’une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres ; qu’ainsi, la commune…pouvait en tout état de cause retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l’expérience du candidat dans les domaines objets des différents lots du marché ».
Une récente décision est intervenue l’été dernier 2011 (Conseil d’État n° 348254 du mardi 2 août 2011 Parc naturel régional des grands causses) et a donné l’occasion au CE de confirmer et de préciser sur ce point sa doctrine :
« que ces dispositions (de l’article 53 du CMP) permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire »
Il s’agissait d’un marché portant sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments communaux, de santé et touristiques. Le CE a estimé
« qu’eu égard à la technicité de ces prestations, l’objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience ; que la prise en compte de ce critère n’a pas eu d’effet discriminatoire »
Le recours à l’expérience ou aux références des candidats est justifié dans le cas présent comme critère de sélection des offres :
- en raison de l’objet du marché et la nature des prestations jugées techniques,
- si cela n’a pas d’effet discriminatoire (dans une autre affaire, une CAA avait constaté qu’un seul candidat pouvait se prévaloir des références demandées -Cour administrative d’appel de Douai, arrêt du 7 juin 2011, Office municipal de tourisme de Berck-sur-mer)
- enfin on peut remarquer que la pondération retenue de 20% n’a pas été jugée excessive.
2° en ce qui concerne les entreprises admises à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée
Une décision n° 353121 du 30 novembre 2011 Ministère de la défense a permis au CE de juger que le pouvoir adjudicateur pouvait dans ce cas admettre à la négociation des offres irrégulières, même s’il n’y était pas tenu.
« le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée; qu’il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu’ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d’une procédure adaptée, décider d’engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n’y est pas tenu »
Ce considérant rappelle d’abord qu’en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur « peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier » c’est-à-dire qu’il peut retenir les deux meilleurs, les trois meilleurs ou ceux ayant une note globale supérieure à N ; il n’est pas évident d’ailleurs à la lecture du considérant qu’il faille préalablement afficher une règle à cet effet (les trois meilleurs par exemple) même si certains pouvoirs adjudicateurs sont tentés de le faire.
C’est une différence notable avec la procédure négociée formalisée (article 66-V) où la négociation est conduite avec les candidats sélectionnés (ceux qui ont remis une offre à l’exception de ceux ayant remis une offre inappropriée)
Dans ce cas soumis au CE, il s’agissait de concilier deux dispositions en apparence contradictoires du CMP :
- l’article 53-III qui dispose que « les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. »
- l’article 28 qui dispose que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre »
Or les candidats qui ont déposé des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables ont néanmoins présenté des offres ! L’interprétation du CE permet de ne pas éliminer ces candidats d’emblée et de les garder à la condition qu’à l’issue des négociations leurs offres soient devenues conformes.
Une telle solution est impossible en appel d’offres puisqu’il n’y a pas de négociation, l’article 58-III l’exclut d’ailleurs explicitement :
58-III.-Les offres inappropriées au sens du 3° du II de l’article 35 ainsi que les offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1° du I de l’article 35 sont éliminées.
En procédure formalisée négociée, seules les offres inappropriées sont éliminées (article 66-V).
Enfin notons que le CE ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si dans le règlement de la consultation la formulation « le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier » est incorrecte comme l’ont jugé certains tribunaux et s’il faut indiquer « le pouvoir adjudicateur négociera » ou si, à la limite, il n’est rien besoin d’indiquer puisque l’article 28 prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre »
3° en ce qui concerne l’information des candidats évincés et un éventuel délai de suspension
Le CE dans sa décision Grand Port Maritime du Havre n° 343435 du 19 janvier 2011 a clairement indiqué qu’il n’y avait, en procédure adaptée, aucune obligation d’information préalable des candidats avant signature du marché et donc aucun délai de suspension à respecter.
« Considérant que, s’agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, qui ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution, l’annulation d’un tel contrat ne peut, en principe, résulter que …de l’absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre… »
Le pouvoir adjudicateur a donc schématiquement trois possibilités en fin de procédure :
1. appliquer strictement la jurisprudence c’est-à-dire ne pas respecter de délai de suspension et ne pas écrire aux candidats évincés sauf interrogation de leur part au titre de l’article 83.
2. ne pas respecter de délai de suspension et écrire aux candidats évincés après signature
3. s’infliger un délai de suspension et écrire en conséquence aux candidats évincés.
Conclusion : au-delà des quelques interrogations qui subsistent, on ne peut que remercier le CE d’avoir clarifié les ambigüités nées des imperfections de rédaction du CMP qui ne distingue pas suffisamment ce qui est applicable, ou non, aux marchés adaptés et nées également de la tendance des pouvoirs adjudicateurs et de la DAJ d’étendre aux marchés adaptés les procédures applicables aux marchés formalisés.
Les degrés de liberté du pouvoir adjudicateur en marchés à procédures adaptées
Mercredi 1 février 2012Le code des marchés publics (CMP) dans sa version d’août 2006 ne distingue pas toujours très clairement quelles stipulations sont applicables aux marchés à procédure adaptée et quelles stipulations ne leur sont pas applicables.
Aussi peut-on remarquer depuis deux à trois ans une série de décisions du Conseil d’Etat (CE) qui ont le mérite de rappeler les degrés de liberté du pouvoir adjudicateur ; nous citerons trois séries de décisions.
1° en ce qui concerne la distinction des critères de candidature et des critères des offres
Dans une procédure formalisée telle que l’appel d’offres, le CMP distingue bien la phase d’examen des candidatures (article 58) et la phase d’examen des offres (article 59) ; cela implique que les critères de candidature et les critères de choix des offres soient bien distincts ; diverses décisions du CE ont rappelé, en marché formalisé, le caractère impératif de cette distinction (cf. CE n°273783 du 29 décembre 2006 SOCIETE BERTELE SNC ; CE n°314075 du 8 février 2010, Commune de la Rochelle).
La DAJ a d’ailleurs écrit à plusieurs reprises que le fait qu’il n’y ait plus qu’une seule enveloppe n’enlève rien à l’obligation de procéder de façon séquentielle (candidatures d’abord, offres ensuite) en procédure formalisée.
En revanche, dans le cas d’un marché adapté, le CE considère qu’il est tout à fait possible de retenir, éventuellement, au titre des critères de sélection des offres, des critères tirés de l’expérience des candidats.
La première décision date de 2009 (Commune d’Aix en Provence n°314610 du 6 mars 2009) et concernait un marché de prestations juridiques :
Une récente décision est intervenue l’été dernier 2011 (Conseil d’État n° 348254 du mardi 2 août 2011 Parc naturel régional des grands causses) et a donné l’occasion au CE de confirmer et de préciser sur ce point sa doctrine :
Il s’agissait d’un marché portant sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments communaux, de santé et touristiques. Le CE a estimé
Le recours à l’expérience ou aux références des candidats est justifié dans le cas présent comme critère de sélection des offres :
- en raison de l’objet du marché et la nature des prestations jugées techniques,
- si cela n’a pas d’effet discriminatoire (dans une autre affaire, une CAA avait constaté qu’un seul candidat pouvait se prévaloir des références demandées -Cour administrative d’appel de Douai, arrêt du 7 juin 2011, Office municipal de tourisme de Berck-sur-mer)
- enfin on peut remarquer que la pondération retenue de 20% n’a pas été jugée excessive.
2° en ce qui concerne les entreprises admises à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée
Une décision n° 353121 du 30 novembre 2011 Ministère de la défense a permis au CE de juger que le pouvoir adjudicateur pouvait dans ce cas admettre à la négociation des offres irrégulières, même s’il n’y était pas tenu.
Ce considérant rappelle d’abord qu’en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur « peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier » c’est-à-dire qu’il peut retenir les deux meilleurs, les trois meilleurs ou ceux ayant une note globale supérieure à N ; il n’est pas évident d’ailleurs à la lecture du considérant qu’il faille préalablement afficher une règle à cet effet (les trois meilleurs par exemple) même si certains pouvoirs adjudicateurs sont tentés de le faire.
C’est une différence notable avec la procédure négociée formalisée (article 66-V) où la négociation est conduite avec les candidats sélectionnés (ceux qui ont remis une offre à l’exception de ceux ayant remis une offre inappropriée)
Dans ce cas soumis au CE, il s’agissait de concilier deux dispositions en apparence contradictoires du CMP :
- l’article 53-III qui dispose que « les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. »
- l’article 28 qui dispose que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre »
Or les candidats qui ont déposé des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables ont néanmoins présenté des offres ! L’interprétation du CE permet de ne pas éliminer ces candidats d’emblée et de les garder à la condition qu’à l’issue des négociations leurs offres soient devenues conformes.
Une telle solution est impossible en appel d’offres puisqu’il n’y a pas de négociation, l’article 58-III l’exclut d’ailleurs explicitement :
En procédure formalisée négociée, seules les offres inappropriées sont éliminées (article 66-V).
Enfin notons que le CE ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si dans le règlement de la consultation la formulation « le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier » est incorrecte comme l’ont jugé certains tribunaux et s’il faut indiquer « le pouvoir adjudicateur négociera » ou si, à la limite, il n’est rien besoin d’indiquer puisque l’article 28 prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre »
3° en ce qui concerne l’information des candidats évincés et un éventuel délai de suspension
Le CE dans sa décision Grand Port Maritime du Havre n° 343435 du 19 janvier 2011 a clairement indiqué qu’il n’y avait, en procédure adaptée, aucune obligation d’information préalable des candidats avant signature du marché et donc aucun délai de suspension à respecter.
Le pouvoir adjudicateur a donc schématiquement trois possibilités en fin de procédure :
1. appliquer strictement la jurisprudence c’est-à-dire ne pas respecter de délai de suspension et ne pas écrire aux candidats évincés sauf interrogation de leur part au titre de l’article 83.
2. ne pas respecter de délai de suspension et écrire aux candidats évincés après signature
3. s’infliger un délai de suspension et écrire en conséquence aux candidats évincés.
Conclusion : au-delà des quelques interrogations qui subsistent, on ne peut que remercier le CE d’avoir clarifié les ambigüités nées des imperfections de rédaction du CMP qui ne distingue pas suffisamment ce qui est applicable, ou non, aux marchés adaptés et nées également de la tendance des pouvoirs adjudicateurs et de la DAJ d’étendre aux marchés adaptés les procédures applicables aux marchés formalisés.
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