L’achat public performant

Dans sa récente décision n° 333569 du 24 février 2010 COMMUNAUTE DE COMMUNES DE L’ENCLAVE DES PAPES, le conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser la nature des indications que doit donner le pouvoir adjudicateur en cas de consultation restreinte même adaptée ; le pouvoir adjudicateur doit donner une information appropriée dès le début de la consultation sur les critères de candidature

que cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; que, par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent aussi être portés à la connaissance des candidats ; que cette information appropriée des candidats n’implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures.

Ceci veut dire que, en cas de procédure restreinte, il faut être plus précis sur la nature des indications demandées au titre de la candidature ; pour citer à nouveau le conseil d’Etat, il faut

(fournir) aux entreprises candidates une information sur les critères de sélection des candidatures appropriée à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné, de nature à assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ceci rejoint le bon sens : dans une procédure restreinte, si on veut éliminer des candidats, il faut avoir défini de façon précise ce qu’on attend d’eux : on ne peut se contenter, comme en procédure ouverte où l’élimination des candidatures est l’exception, de citer les références et capacités économiques et financières : il faut spécifier quelles références sont recherchées et quelles capacités sont requises.

En revanche, le conseil d’Etat n’exige pas d’afficher « les conditions de mise en œuvre de ces critères », ce qui renvoie, dans la terminologie du conseil, à l’affichage des pondérations et, peut-être, à l’affichage des méthodes de notation.

Par une décision n°314075 du 8 février 2010 Commune de la Rochelle, le conseil d’Etat montre qu’il se donne le droit d’examiner en profondeur un dossier d’analyse des offres pour y déceler une erreur manifeste d’appréciation (cette décision est également signalée par achatpublic.com).

En l’occurrence il s’agissait du lot n°1 d’une consultation de la ville de la Rochelle relative à la restructuration de son muséum d’histoire naturelle.

Deux sociétés étaient en concurrence pour ce lot : une société italienne GOPPION et une société française Atelier Blu.
Le critère de choix, outre le prix, était la valeur technique

jugée à partir de la notice technique précisant les moyens humains et techniques mis en œuvre par l’entreprise pour mener à bien l’opération (qualité des matériaux et de la réalisation afin d’assurer une bonne conservation des objets, modalités de transport, de livraison et de mise en œuvre, coordination entre lots…) (extrait du règlement de la consultation).

La société GOPPION qui avait été éliminée par la commune avait déposé un recours indemnitaire devant le TA de Poitiers qui l’avait déboutée puis avait fait appel devant la CAA de Bordeaux qui avait donné suite à sa requête et avait condamné la commune à lui verser une indemnité de 150.000 euros.

Le conseil d’Etat va dans le même sens que la CAA de Bordeaux mais fonde son raisonnement sur un motif juridique différent. En effet, la CAA de Bordeaux avait donné suite à la requête de la société GAPPION au motif que celle ci avait de bien meilleures références en muséographie que la société concurrente ; le conseil a jugé qu’il y avait là une erreur de droit car le choix de l’attributaire doit être fait en fonction de la qualité de son offre et non pas de la qualité de ses références :

que s’étant ainsi fondée sur les références des entreprises candidates, et non pas exclusivement sur la valeur intrinsèque des offres, elle [la CAA de Bordeaux] a commis une erreur de droit.

Le conseil d’Etat a donc recherché la qualité intrinsèque des offres des deux entreprises candidates au regard de la notice technique dont le contenu était défini par le règlement de la consultation (voir plus haut).

Il a été aidé dans cette recherche par le fait que le maître d’œuvre chargé d’analyser les offres avait exprimé une préférence pour l’offre de la société GAPPION ; la décision relève que

la notice technique présentée par la société Atelier Blu ne démontre pas qu’elle est apte à prendre en charge une réalisation de type muséographique telle que celle du muséum d’histoire naturelle de La Rochelle, alors que l’offre de la société GOPPION répond aux prescriptions du marché et présente le maximum de garanties techniques

Dans ces conditions la commission d’appel d’offres, qui avait jugé les deux offres équivalentes techniquement pour retenir la moins disante –Atelier Blu-, a commis une erreur manifeste d’appréciation.

L’indemnisation de la société GOPPION qui avait donc des «chances sérieuses» de l’emporter a été calculée sur la base du manque à gagner c’est à dire de la marge qu’aurait réalisée la société si elle avait été attributaire du marché.

Le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation peut donc conduire le conseil d’Etat a rentrer dans le détail d’un dossier d’analyse des offres.

Le CCRE a fait une communication le 27 janvier dernier devant le Parlement Européen sur la perception de la réglementation européenne des marchés publics vue des collectivités territoriales ; le document est disponible sur le site http://www.ccre.org/news_detail.htm?ID=1768.

Le document tient en 8 points qui sont les suivants :

1. Halte à l’utilisation excessive des marchés publics pour réaliser des objectifs politiques
2. Meilleure coordination au sein de la Commission européenne
3. Respect de l’autonomie locale et régionale: « la liberté d’approvisionnement » (en particulier les actions « vertes » et « sociales » devraient être laissées à l’inititaitive des collectivités qui réagiront en fonction de leurs moyens et de la situation locale)
4. Passage du « rapport coûts-avantages » à la sécurité juridique (le CCRE déplore que la multiplication des règles juridiques empêche l’acheteur de se concentrer sur l’achat au meilleur coût)
5. La procédure de dialogue compétitif accroît les coûts administratifs
6. Pas de procédure d’adjudication obligatoire pour la coopération publique publique (les échanges entre collectivités publiques ou à l’intérieur des adhérents d’une structure de coopération devraient échapper aux règles des marchés publics)
7. Impact sur les collectivités locales et régionales (toute mesure en matière de marchés publics devrait être prise en en mesurant l’impact sur les collectivités)
8. Nécessité de renforcer les capacités d’approvisionnement et le transfert de connaissances

La constatation du document est que ce sont les collectivités territoriales qui sont les principales acheteuses en Europe et que cependant les règles sur les achats publics sont largement élaborées par des autorités qui leur échappent ; ces règles sont autant de contraintes mises à la libre administration des collectivités.

M.HAHN, qui présentait les thèses du conseil devant le parlement européen, a fait dans son intervention en particulier deux remarques intéressantes :

- Certaines procédures de dialogue compétitif peuvent durer 18 mois ; dans quelle mesure, pour ces procédures longues, est-il légitime de figer les critères et leurs pondérations ( commentaire : peut on dans ce cas utiliser des fourchettes de pondération) ?
- Le traité de Lisbonne qui vient d’entrer en vigueur prône le principe de subsidiarité (faire si possible au niveau le plus déconcentré) ; appliqué aux marchés publics, ceci pourrait vouloir dire que la réglementation devrait être issue des suggestions des utilisateurs à la base !

Le blog du Moniteur fait référence à l’attribution d’un marché du Syndicat mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (SYTRAL ) sur la base d’une estimation de prix du maître d’œuvre .
Davantage de détails sont donnés sur le site web www.lyoncapitale.fr en date du 20 décembre 2009.
D’après ce site WEB, il s’agissait de marchés annexes à la construction de la ligne de tramway T4, marchés de dérivation des réseaux.
La société C. attributaire a remporté les marchés de travaux d’assainissement pour 1 069 957 euros, alors que quatre autres concurrents proposaient la même prestation entre 499 000 et 817 000 euros. Et la société C., la même, a remporté les travaux de déviation d’eau potable pour 1 079 736 euros, quand cinq de ses confrères se positionnaient entre 449 000 euros et 590 000 euros.
La raison tient au choix du critère prix qui postulait que «La note maximale est la valeur à 90% de l’estimation de la maîtrise d’œuvre».
On voit bien la raison de ce critère prix : il est destiné à contrer des offres anormalement basses.

Toutefois cette pratique n’est pas conforme à la doctrine administrative ; dans une réponse du 23 août 2007 au sénateur Piras (JO Sénat du 23/08/2007) le ministère des finances rappelait que l’estimation administrative servait pour l’application des règles de seuil, donc de procédure et pour détecter les offre anormalement basses, mais pas pour le critère prix.

Nous avions dans ce blog (le 24/09/07) critiqué la réponse du ministère (s’y reporter). En particulier, nous pensons que l’estimation administrative pourrait servir à positionner a priori un prix maximum et un prix minimum, l’estimation elle même étant un prix moyen.

Ainsi, contrairement au SYTRAL, nous pensons que l’estimation administrative pourrait servir à positionner la note moyenne (10/20 par exemple), les prix inférieurs à l’estimation ayant des notes comprises entre 10 et 20, les prix supérieurs à l’estimation ayant des notes comprises entre 0 et 10.

Le SYTRAL l’utilise pour la note maximale (20/20) donnant ainsi la même note à des offres plus chères de X% que l’estimation et à des offres moins chères de X% de l’estimation. C’est ce qui justifie l’étonnement du site Web Lyon capitale.

Il reste deux principes :

- Si une offre est soupçonnée d’être anormalement basse, elle doit être éliminée avant la comparaison avec les autres offres en application de l’article 55 du CMP ; cette élimination doit être motivée.
- A l’issue de la comparaison des offres, une offre moins chère qu’une autre doit avoir une note prix supérieure à l’autre.