Archive pour la catégorie ‘Actualités-commentaires’

« Entrées plus anciennes

Les degrés de liberté du pouvoir adjudicateur en marchés à procédures adaptées

Mercredi 1 février 2012

Le code des marchés publics (CMP) dans sa version d’août 2006 ne distingue pas toujours très clairement quelles stipulations sont applicables aux marchés à procédure adaptée et quelles stipulations ne leur sont pas applicables.
Aussi peut-on remarquer depuis deux à trois ans une série de décisions du Conseil d’Etat (CE) qui ont le mérite de rappeler les degrés de liberté du pouvoir adjudicateur ; nous citerons trois séries de décisions.

1° en ce qui concerne la distinction des critères de candidature et des critères des offres
Dans une procédure formalisée telle que l’appel d’offres, le CMP distingue bien la phase d’examen des candidatures (article 58) et la phase d’examen des offres (article 59) ; cela implique que les critères de candidature et les critères de choix des offres soient bien distincts ; diverses décisions du CE ont rappelé, en marché formalisé, le caractère impératif de cette distinction (cf. CE n°273783 du 29 décembre 2006 SOCIETE BERTELE SNC ; CE n°314075 du 8 février 2010, Commune de la Rochelle).
La DAJ a d’ailleurs écrit à plusieurs reprises que le fait qu’il n’y ait plus qu’une seule enveloppe n’enlève rien à l’obligation de procéder de façon séquentielle (candidatures d’abord, offres ensuite) en procédure formalisée.

En revanche, dans le cas d’un marché adapté, le CE considère qu’il est tout à fait possible de retenir, éventuellement, au titre des critères de sélection des offres, des critères tirés de l’expérience des candidats.
La première décision date de 2009 (Commune d’Aix en Provence n°314610 du 6 mars 2009) et concernait un marché de prestations juridiques :

« considérant …que dans le cadre de la procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur d’examiner, au cours d’une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres ; qu’ainsi, la commune…pouvait en tout état de cause retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l’expérience du candidat dans les domaines objets des différents lots du marché ».

Une récente décision est intervenue l’été dernier 2011 (Conseil d’État n° 348254 du mardi 2 août 2011 Parc naturel régional des grands causses) et a donné l’occasion au CE de confirmer et de préciser sur ce point sa doctrine :

« que ces dispositions (de l’article 53 du CMP) permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire »

Il s’agissait d’un marché portant sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments communaux, de santé et touristiques. Le CE a estimé

« qu’eu égard à la technicité de ces prestations, l’objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience ; que la prise en compte de ce critère n’a pas eu d’effet discriminatoire »

Le recours à l’expérience ou aux références des candidats est justifié dans le cas présent comme critère de sélection des offres :
- en raison de l’objet du marché et la nature des prestations jugées techniques,
- si cela n’a pas d’effet discriminatoire (dans une autre affaire, une CAA avait constaté qu’un seul candidat pouvait se prévaloir des références demandées -Cour administrative d’appel de Douai, arrêt du 7 juin 2011, Office municipal de tourisme de Berck-sur-mer)
- enfin on peut remarquer que la pondération retenue de 20% n’a pas été jugée excessive.

2° en ce qui concerne les entreprises admises à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée
Une décision n° 353121 du 30 novembre 2011 Ministère de la défense a permis au CE de juger que le pouvoir adjudicateur pouvait dans ce cas admettre à la négociation des offres irrégulières, même s’il n’y était pas tenu.

« le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée; qu’il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu’ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d’une procédure adaptée, décider d’engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n’y est pas tenu »

Ce considérant rappelle d’abord qu’en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur « peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier » c’est-à-dire qu’il peut retenir les deux meilleurs, les trois meilleurs ou ceux ayant une note globale supérieure à N ; il n’est pas évident d’ailleurs à la lecture du considérant qu’il faille préalablement afficher une règle à cet effet (les trois meilleurs par exemple) même si certains pouvoirs adjudicateurs sont tentés de le faire.
C’est une différence notable avec la procédure négociée formalisée (article 66-V) où la négociation est conduite avec les candidats sélectionnés (ceux qui ont remis une offre à l’exception de ceux ayant remis une offre inappropriée)
Dans ce cas soumis au CE, il s’agissait de concilier deux dispositions en apparence contradictoires du CMP :
- l’article 53-III qui dispose que « les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. »
- l’article 28 qui dispose que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre »
Or les candidats qui ont déposé des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables ont néanmoins présenté des offres ! L’interprétation du CE permet de ne pas éliminer ces candidats d’emblée et de les garder à la condition qu’à l’issue des négociations leurs offres soient devenues conformes.
Une telle solution est impossible en appel d’offres puisqu’il n’y a pas de négociation, l’article 58-III l’exclut d’ailleurs explicitement :

58-III.-Les offres inappropriées au sens du 3° du II de l’article 35 ainsi que les offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1° du I de l’article 35 sont éliminées.

En procédure formalisée négociée, seules les offres inappropriées sont éliminées (article 66-V).
Enfin notons que le CE ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si dans le règlement de la consultation la formulation « le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier » est incorrecte comme l’ont jugé certains tribunaux et s’il faut indiquer « le pouvoir adjudicateur négociera » ou si, à la limite, il n’est rien besoin d’indiquer puisque l’article 28 prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre »

3° en ce qui concerne l’information des candidats évincés et un éventuel délai de suspension
Le CE dans sa décision Grand Port Maritime du Havre n° 343435 du 19 janvier 2011 a clairement indiqué qu’il n’y avait, en procédure adaptée, aucune obligation d’information préalable des candidats avant signature du marché et donc aucun délai de suspension à respecter.

« Considérant que, s’agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, qui ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution, l’annulation d’un tel contrat ne peut, en principe, résulter que …de l’absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre… »

Le pouvoir adjudicateur a donc schématiquement trois possibilités en fin de procédure :
1. appliquer strictement la jurisprudence c’est-à-dire ne pas respecter de délai de suspension et ne pas écrire aux candidats évincés sauf interrogation de leur part au titre de l’article 83.
2. ne pas respecter de délai de suspension et écrire aux candidats évincés après signature
3. s’infliger un délai de suspension et écrire en conséquence aux candidats évincés.

Conclusion : au-delà des quelques interrogations qui subsistent, on ne peut que remercier le CE d’avoir clarifié les ambigüités nées des imperfections de rédaction du CMP qui ne distingue pas suffisamment ce qui est applicable, ou non, aux marchés adaptés et nées également de la tendance des pouvoirs adjudicateurs et de la DAJ d’étendre aux marchés adaptés les procédures applicables aux marchés formalisés.

Publié dans Actualités-commentaires, Critères | 3 commentaires »

3° colloque de l’Observatoire des achats responsables (Obsar) à Paris le 23 janvier 2012

Mardi 24 janvier 2012

Ce 3° colloque, qui comprenait de nombreuses et diverses interventions, s’appuyait comme chaque année sur les résultats d’un « baromètre » (sondage d’opinion fait sur Internet) de l’institut Opinion Way sur la manière dont sont considérés les achats responsables par les acheteurs du secteur privé et du secteur public (la lettre quotidienne du Moniteur du 24 janvier reproduit les principales indications de ce baromètre).

Sans surprise par rapport à l’année dernière, les 3 principales préoccupations des acheteurs sont :
1. la réduction des coûts
2. la mise en place d’une politique d’achats responsables
3. la recherche de la qualité

Les motivations des acheteurs et des entreprises pour mettre en place une politique d’achats responsables sont au nombre de deux :
1. respecter la réglementation
2. veiller à l’image de l’entreprise

Au cours de la journée, un des intervenants (P.PELOUZET de la SNCF) a pu dire que le baromètre révélait de « bonnes nouvelles nuancées » dans la mesure où la crise semble refroidir les ardeurs vers l’achat responsable des entreprises privées.

Les différents groupes de travail de l’Obsar ont rendu compte de leurs travaux portant respectivement sur :
 les indicateurs de reporting ; l’exemple de la Poste qui participait à ce groupe de travail a montré l’utilité, en phase de mise en œuvre des achats responsables, de mettre à la disposition des acheteurs des guides et fiches pratiques ainsi qu’un questionnaire d’auto évaluation permettant à l’acheteur de se situer dans sa démarche ;
 le coût global et la création de valeur ; les exemples donnés aussi bien dans le groupe GDF Suez, pour la collecte de vêtements en fin de vie pour les recycler, que dans le groupe Veolia, pour le choix de pompes pour une usine de traitement des eaux, ont montré la pertinence d’une approche en terme d’analyse du cycle de vie (ACV) ;
 les relations donneurs d’ordre et PME ; ce thème a été largement débattu au cours de la journée notamment en raison d’un représentant de la médiation inter entreprises qui dépend du ministère des finances ; en fait on en est toujours au constat paradoxal que ce sont les PME TPE qui concentrent le maximum de l’emploi et des créations d’emploi en France mais qui reçoivent en valeur un montant minoritaire de marchés publics ; dans les marchés privés, le référencement auprès de grands donneurs d’ordre reste apparemment une difficulté ; une intervenante a pu ainsi parler du « plafond de verre » des PME pour l’accès aux marchés ; autre sujet qui commence à se faire jour chez les grands donneurs d’ordre : la répartition des achats sur le territoire ;
 l’insertion soit de personnes éloignées de l’emploi soit de personnes handicapées ; cette démarche est depuis un certain temps maintenant présente dans les collectivités locales et leurs établissements ; Nantes Habitat estime ainsi que chaque année, par le biais de ses clauses d’insertion, 25 à 30 personnes retrouvent le chemin soit d’un emploi soit d’une formation ; cette démarche commence à se développer dans les administrations de l’Etat comme le service d’infrastructure du ministère de la défense a voulu le démontrer.

Au cours d’une interview vidéo, M. Michel Barnier, commissaire européen a indiqué cinq éléments qui, selon la commission européenne, devraient être présents ou plus présents dans les futures directives européennes :

1. l’analyse du cycle de vie complet
2. la prise en compte du procédé de production et plus simplement du produit
3. le soutien à l’innovation
4. le choix plus libre des prestations des services sociaux d’intérêt général
5. l’accès des PME-PMI aux marchés publics.

En conclusion, la représentante du commissariat au développement durable, Mme Alexandra Bonnet, a annoncé la mise à jour du « plan national d’action pour des achats publics durables » (PNAAPD) –qui date de 2007-pour le rendre plus opérationnel en commençant par la famille de produits « énergie » ainsi que la parution prochaine d’un « guide de l’achat équitable » par le groupe d’études des marchés –développement durable.

Tout ceci confirme que le métier de l’acheteur, public ou privé, devient plus complet, certains diraient plus complexe : on lui demande de réaliser une « performance élargie » qui va bien au-delà des simples critères financiers ; à condition que les directions générales adhérent à cette vision, ceci peut rendre ce métier également beaucoup plus motivant / MJ

Publié dans Achats publics durables, Actualités-commentaires | Aucun commentaire »

Un exemple de jugement des offres en cas de variantes

Mardi 3 janvier 2012

Arnaud Latreche, chef du service des marchés du conseil général de la Côte d’Or, vient de signaler dans l’édition électronique du Moniteur des TP une décision intéressante de la cour d’appel administrative (CAA) de Nantes (N° 10NT00987 du 1° juillet 2011 disponible sur Legifrance) concernant l’analyse des offres d’une consultation avec variante.
Il s’agissait d’un marché du ministère de la défense –dont le maître d’œuvre était la DDE d’Indre et Loire- pour la construction d’un bâtiment administratif sur la base aérienne de Tours destiné à abriter la direction des RH de l’armée de l’air.
Le marché a été attribué à une société présentant une variante ; attribution contestée par d’autres sociétés évincées, qui s’estiment lésées par les modalités d’analyse des offres du marché et demandent à être indemnisées.

Le pouvoir adjudicateur avait admis que des variantes pourraient lui être présentées pour la construction de ce bâtiment ; en particulier le bâtiment pouvait être « avec » ou « sans » verrière ce qui influait sur la construction d’un « atrium » (pas d’atrium si pas de verrière).
De ce fait, certains des sous critères du critère « valeur technique » utilisés jour juger la solution de base se trouvaient dépourvus de fondement pour juger la variante, tels que ceux relatifs à la qualité de la verrière ou à la qualité acoustique de l’atrium.
Le pouvoir adjudicateur a donc noté la variante d’après les seuls sous critères pertinents pour elle ce qui donnait une notation maximale de 38,5 points pour la valeur technique ; les offres de base étant notées sur 50 points au titre de la valeur technique, les notes obtenues par les variantes ont été multipliées dans le rapport 38,5/ 50, ce qui en soi paraît assez logique dans un souci de cohérence entre les échelles de notation.

La CAA de Nantes a néanmoins donné raison aux sociétés requérantes au motif que cette façon de procéder n’avait pas été annoncée aux candidats par le pouvoir adjudicateur.
On peut se rappeler que le conseil d‘Etat estime que la méthode de notation n’a pas à être communiquée aux candidats et donc s’étonner de la position prise par la CAA de Nantes.
Toutefois, en l’occurrence la démarche adoptée n’a pas seulement une influence sur la notation ; en ne retenant que les sous critères de la valeur technique qui ne concernent pas la verrière et l’atrium, on augmente leur pondération relative ; or la pondération et les pondérations relatives des divers critères et sous critères font bien partie des informations qui doivent être communiquées aux candidats pour les mettre en mesure de préparer leur réponse en toute connaissance de cause.

Le considérant de la décision est bien clair sur ce point :

qu’afin de comparer entre elles les offres avec verrière et les offres sans verrière , des règles de notation spécifiques aux offres de la catégorie sans verrière ont été adoptées, consistant en la suppression, outre de la note prévue pour le traitement acoustique des atriums, de la note sur dix points initialement attribuée à la verrière et en un nouveau calcul d’une note sur 50 par mise en œuvre de la règle de proportionnalité (ou règle de trois) ; qu’il n’est pas contesté que cette modification n’a pas été portée à la connaissance des candidats, tenus ainsi dans l’ignorance de la pondération relative à la variante sans verrière , circonstance qui, ayant été susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, doit être regardée comme violant les dispositions sus rappelées de l’article 53 du code des marchés publics.

La CAA constate donc que la procédure d’attribution du marché est entachée d’irrégularité.
Comme le fait remarquer Arnaud Latreche, ce qui est critiqué ici c’est l’absence de transparence de la méthode ; en revanche, le fait que les sous critères de la valeur technique soient différents pour la solution de base et pour la variante n’a pas, en soi, été critiqué.
Effectivement appliquer un critère « qualité de la verrière » à une solution sans verrière aurait pour le moins été contraire au bon sens… On peut donc en déduire, sous réserve d’une éventuelle jurisprudence ultérieure du conseil d’Etat, que le juge admet des critères différents pour une solution de base et pour une variante, à condition que ces batteries de critères distincts soient annoncées aux candidats en temps utile, au moment où ils préparent leurs offres.

La CAA poursuit son analyse car la question posée devant elle par les sociétés requérantes est moins l’irrégularité de la consultation (le marché a été passé en mai 2008 soit 3 ans avant l’examen de la CAA) que leur indemnisation.
Pour cela, la Cour doit rechercher si les sociétés requérantes avaient une « chance sérieuse » d’emporter le marché en cause ; elle se livre donc à une analyse très précise de la méthode de notation utilisée pour les offres comportant la variante et pour les offres de base :

le groupement attributaire, qui, noté 30,75/38,5, obtient en définitive 40 points en étant fictivement noté 8/10 pour la verrière du fait des notes obtenues au titre des autres critères relatifs au calcul de la note technique ; qu’en revanche, le groupement représenté par la SAS ICEC, qui a obtenu des notes équivalentes pour ces derniers critères, mais n’a reçu que la note 5 pour le choix de verrière proposé, a vu ses chances compromises de ce seul fait ; qu’eu égard à la faiblesse de l’écart de la note ainsi obtenue par chacun des deux groupements, le groupement d’entreprises dont la société ICEC était mandataire peut être regardé comme ayant été privé d’une chance sérieuse d’emporter le marché en cause.

La cour considère que le fait de multiplier la notation des offres avec verrière dans le rapport 38,5/ 50 revient à leur attribuer une note fictive pour la valeur technique de la verrière, note fictive et virtuelle puisqu’il n’y a pas de verrière !

En définitive, on peut se demander si, dans cette affaire, le ministère de la défense et son maître d’œuvre la DDE d’Indre et Loire n’auraient pas été mieux inspirés d’ajouter d’autres sous critères à la valeur technique pour arriver à une notation maximale de la variante sur 50 plutôt que d’effectuer cette règle de 3 ; l’argumentation développée par la CAA n’aurait pas été possible.

Quant au fond de l’affaire, dans ce cas, s’agissait-il bien de variantes ou plutôt d’options (au sens national du terme), les sociétés évincées ayant également présenté des « variantes » et cette « variante » étant annoncée dans le règlement de la consultation ? Même dans ce cas d’options, les critères et leur pondération auraient du être affichés dès le début de la consultation.

Publié dans Actualités-commentaires, Critères, Notation, Pondération | 1 commentaire »

L’accord cadre « véhicules de luxe » de l’UGAP est-il conforme à la réglementation ?

Jeudi 8 décembre 2011

Au hasard de nos recherches d’exemples concrets pour une formation sur les accords cadres, nous avons examiné une consultation lancée par l’UGAP pour un accord cadre avec plusieurs opérateurs portant sur des véhicules de luxe (référence du BOAMP : 11-247477 ; annonce n° 379 publiée le 3 novembre 2011 – BOAMP n° 213B ; date limite de réception des offres ou des demandes de participation : 9 décembre 2011 à 12:00).

L’accord cadre comporte deux lots :
- lot n°1 véhicules de type « Berline de représentation » ; quantité estimée : 100 unités sur la durée totale de l’accord cadre (4 ans maximum)
- lot n°2 véhicules de type « Grande Berline » ; quantité estimée : 60 unités sur la durée de l’accord cadre

Les marchés subséquents ont la forme de marchés à bons de commande.

Avant de faire part des quelques réserves que nous inspirent certaines dispositions de cette consultation, reconnaissons la présentation très claire des divers documents remis aux candidats qui distinguent bien les diverses étapes de la vie d’un accord cadre ; notamment :
- le règlement de la consultation de l’accord cadre (RC) ;
- le cahier des clauses administratives particulières et ses annexes (C.C.A.P.) applicable aux marchés subséquents;
- le cahier des caractéristiques et modalités d’exécution de l’accord-cadre (C.C.M.E.) qui est en quelque sorte le règlement de la consultation des marchés subséquents ;
- le dossier technique de l’accord-cadre, par lot;
- le questionnaire « qualité de service » de l’accord-cadre, par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- le questionnaire « performances en matière de protection de l’environnement » de l’accord-cadre par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- le questionnaire « coût d’utilisation » de l’accord-cadre, par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- l’acte d’engagement de l’accord-cadre et ses annexes, par lot.

Revenons sur certains de ces différents documents.

Le RC de l’accord cadre
Outre les indications utiles aux candidats pour déposer leur offre, contient la description des critères de sélection des offres qui sont les suivants :
– prix pondération de 35% (prix moyen des véhicules proposés)
- valeur technique 25% (nombre de versions proposées 40%, date de 1° commercialisation 30%, dossier technique et sécurité 30%)
- qualité de service 15% (nombre de lieux de livraison)
- coût d’utilisation 15% (consommation mixte moyenne 50%, pièces détachées 40%, garantie 10%)
- délai 5% (délai de base de livraison du véhicule)
- performance en matière de protection de l’environnement 5% (niveau moyen des rejets de CO²)

A ce stade se situe notre première réserve quant à la régularité de ce document ; il nous semble en effet qu’en ne retenant, au niveau de la sélection des « parties » à l’accord cadre, que les émissions de CO² au titre des critères environnementaux l’UGAP a contrevenu aux dispositions du décret n° 2011-493 du 5 mai 2011 relatif à la prise en compte des incidences énergétiques et environnementales des véhicules à moteur dans les procédures de commande publique et de son arrêté d’application du même jour ; en effet l’article 1 de l’arrêté prévoit :
(cf. également article 75-1-IV nouveau du CMP)

« Les incidences énergétiques et environnementales à prendre en compte sont, au minimum :
1. La consommation d’énergie.
2. Les émissions de dioxyde de carbone (CO2).
3. Les émissions de composés d’azote et d’oxygène (NOx), de composés hydrocarbonés non méthaniques (HCNM) et de particules. »

La consommation d’énergie est prise en compte au titre du coût d’utilisation ; les émissions de CO² sont également prévues ; rien en revanche n’est demandé au titre des émissions de composés NOx et HCNM et des émissions de particules.

Il est vrai que les autres émissions sont, éventuellement, prises en compte au niveau des marchés subséquents et ceci nous conduit à examiner un second document de la consultation.

Le cahier des caractéristiques et modalités d’exécution de l’accord-cadre (C.C.M.E.)
Il se présente comme le règlement de la consultation des marchés subséquents ; à ce titre on y trouve les critères applicables à ces marchés.

On retrouve les mêmes critères que précédemment mais avec des pondérations variables et des sous critères un peu différents dont les pondérations peuvent varier de 0 à 100% (à l’intérieur de la pondération du critère correspondant) ; l’UGAP précise en effet que certains critères pourront être soit modifiés, soit ajoutés soit supprimés.

Pour être plus précis, voici la liste des critères et sous critères avec leur pondération :
- prix pondération de 30 à 50% ;
o 2 sous critères (prix des configurations types représentatives de 0 à 100% ; prix des aménagements complémentaires de 0 à 100%)
- valeur technique de 20 à 40%
o2 sous critères (éléments techniques des configurations type représentatives de 0 à 100%, date de 1° commercialisation de 0 à 100%)
- qualité de service 15 à 30%
o 3 sous critères (couverture géographique de 0 à 100%, outils de mesure de la satisfaction clientèle de 0 à 100%, dématérialisation des échanges de 0 à 100%)
- coût d’utilisation 5 à 15%
o 2 sous critères (consommation mixte moyenne 0 à 100%, contrat de maintenance des configurations mixtes représentatives de 0 à 100%)
- délai de 0 à 10%%
o 2 sous critères (délai configurations types représentatives de 0 à 100%, délai moyen des aménagements moyens obligatoires de 0 à 100%)
- performance en matière de protection de l’environnement de 5 à 10%
o 2 sous critères (niveau moyen des rejets de CO² de 0 à 100%, autres rejets de 0 à 100%)

Notre seconde série de réserves porte donc sur l’affichage des critères applicables aux marchés subséquents
Ces critères et sous critères présentent des pondérations variables.
A ce sujet, l’article 53-II du CMP prévoit :

« Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l’écart maximal est approprié. »

La fourchette de pondération des critères applicables aux marchés subséquents
On comprend pourquoi dans un accord cadre, les pouvoirs adjudicateurs retiennent des fourchettes de pondération, les marchés subséquents pouvant refléter des préoccupations différentes (certains marchés axés sur la qualité, d’autres sur le prix).
En l’occurrence s’agissant de véhicules de luxe, donc de produits relativement homogènes, il n’est pas évident de comprendre pourquoi les pondérations varieraient du simple au double –par exemple sur la valeur technique ou la qualité de service- d’un marché subséquent à l’autre.
Pour apprécier le caractère « approprié » des pondérations, il est possible que le juge procède comme nous venons de le faire à un examen approfondi ou se contente du contrôle de l’erreur manifeste au regard de pondérations qui peuvent varier du simple au double voire au triple : l’écart maximal est il réellement dans ce cas approprié ? Les candidats à l’accord cadre reçoivent ils alors une information appropriée sur le déroulement des marchés subséquents ?

La fourchette de pondération des sous critères
Il n’y a pas dans l’article 76-III- 5° du CMP d’obligations de publier les sous critères des marchés subséquents :

« Les marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre sont attribués à celui ou, le cas échéant, à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères non discriminatoires fixés par l’accord-cadre pour l’attribution de ces marchés. »

L’ensemble des sous critères affichés par l’UGAP a une pondération variant de 0 à 100%, c’est-à-dire que, le cas échéant certains sous critères ne seront pas utilisés (d’autres non affichés pourraient être ajoutés).

On comprend bien ainsi que, s’il n’y a pas d’aménagements complémentaires, il n’y a pas lieu de demander ni leur prix ni le délai de réalisation.

En revanche, en matière environnementale, il y a lieu, en application de la réglementation, de demander dans tous les cas non seulement les émissions de CO² mais également les autres émissions ; l’application de fourchettes de 0 à100% pour ces deux catégories d’émissions paraît donc incorrecte.

En définitive, il nous semble que l’UGAP a fait un effort de formalisation louable et dont on peut prendre exemple ; en revanche, l’utilisation faite des fourchettes de pondération ne nous paraît pas toujours appropriée.

Publié dans Achats publics durables, Actualités-commentaires, Critères, Pondération | 1 commentaire »

La prise en compte du développement durable dans les marchés publics selon le Conseil d’Etat

Lundi 5 décembre 2011

L’article 5 du CMP impose de déterminer avec précision la nature et l’étendue des besoins « en prenant en compte des objectifs de développement durable ». Les commentateurs se sont souvent demandé si cette prise en compte avait ou non un caractère contraignant.
Le ministère des finances avait répondu en 2006 au Sénateur Piras (question écrite n° 25167 publiée dans le JO Sénat du 09/11/2006 – page 2793) en estimant que

cet article (5) impose au pouvoir adjudicateur une obligation de s’interroger sur la définition de ses besoins eu égard à des objectifs de développement durable

La suite de la réponse admettait clairement qu’il y avait des cas où il serait impossible d’introduire des critères de développement durable ; la seule obligation pesant sur le pouvoir adjudicateur était en définitive de pouvoir justifier son choix.

La récente décision n°351.570 du 23 novembre 2011 « Communauté urbaine de Nice Côte d’Azur », a donné au Conseil d’Etat l’occasion de préciser sa jurisprudence à propos d’un marché public d’évacuation et de traitement des déchets dangereux des ménages.
La société évincée à l’origine du référé précontractuel présentait plusieurs moyens à l’appui de son recours.

Le requérant estimait d’abord qu’un des critères retenus « la valeur technique des filières de traitement proposées » était trop imprécis ; le Conseil remarque que le critère était complété par un « cadre de réponse » qui donnait des indications précises ; la décision est intéressante car on constate que le fait de fournir un cadre de réponse avec des indications détaillées fait tomber le grief d’imprécision.

Autre moyen qui fait l’intérêt principal de la décision, le requérant estimait

qu’en ne retenant pas un critère de sélection des offres en matière de développement durable, permettant notamment de minimiser les distances ou les quantités de transport de déchets par voie routière, la Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur aurait méconnu ses obligations de publicité ou de mise en concurrence

Pour information, les critères retenus par la communauté urbaine étaient le prix et le critère de la valeur technique ; ce dernier était lui-même décomposé en quatre sous-critères :
- modalités d’organisation de la formation du personnel de la communauté urbaine affecté aux déchetteries,
- moyens en personnels et en matériels mis en œuvre dans le cadre du marché,
- modalités d’évacuation des déchets
- filières de traitement

Le Conseil a estimé sur ce point :

que la combinaison de ces critères et sous-critères, qui, contrairement à ce que soutient la société OREDUI, étaient objectifs, permettait, eu égard à l’objet du marché, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse…

que le pouvoir adjudicateur doit, en application des dispositions précitées de l’article 5 du code des marchés publics, concilier, pour la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire, des objectifs de protection et de mise en valeur de l’environnement, de développement économique et de progrès social ; que si les dispositions du I de l’article 53 lui permettent de se fonder notamment, pour attribuer le marché, sur les performances en matière de protection de l’environnement, elles lui imposent seulement de retenir les critères permettant d’attribuer l’offre économiquement la plus avantageuse

La démarche du Conseil valide d’une certaine manière après coup la réponse du ministère des finances :
- le pouvoir adjudicateur doit effectivement « concilier » des objectifs éventuellement contradictoires de développement durable, de progrès social, etc.
- pour attribuer le marché il doit seulement retenir les critères permettant d’attribuer l’offre économiquement la plus avantageuse et pas nécessairement le critère reposant sur les performances en matière de protection de l’environnement.
- les critères doivent être objectifs et selon la jurisprudence maintenant bien connue ne pas laisser une liberté de choix « inconditionnée » au pouvoir adjudicateur.

Le Conseil remarque enfin que le critère relatif aux modalités d’évacuation des déchets permettait de tenir compte de leurs conditions de transport et répondait donc à un des moyens soulevés par le requérant.

Publié dans Achats publics durables, Actualités-commentaires, Critères | Aucun commentaire »

« Entrées plus anciennes