Arnaud Latreche, chef du service des marchés du conseil général de la Côte d’Or, vient de signaler dans l’édition électronique du Moniteur des TP une décision intéressante de la cour d’appel administrative (CAA) de Nantes (N° 10NT00987 du 1° juillet 2011 disponible sur Legifrance) concernant l’analyse des offres d’une consultation avec variante.
Il s’agissait d’un marché du ministère de la défense –dont le maître d’œuvre était la DDE d’Indre et Loire- pour la construction d’un bâtiment administratif sur la base aérienne de Tours destiné à abriter la direction des RH de l’armée de l’air.
Le marché a été attribué à une société présentant une variante ; attribution contestée par d’autres sociétés évincées, qui s’estiment lésées par les modalités d’analyse des offres du marché et demandent à être indemnisées.
Le pouvoir adjudicateur avait admis que des variantes pourraient lui être présentées pour la construction de ce bâtiment ; en particulier le bâtiment pouvait être « avec » ou « sans » verrière ce qui influait sur la construction d’un « atrium » (pas d’atrium si pas de verrière).
De ce fait, certains des sous critères du critère « valeur technique » utilisés jour juger la solution de base se trouvaient dépourvus de fondement pour juger la variante, tels que ceux relatifs à la qualité de la verrière ou à la qualité acoustique de l’atrium.
Le pouvoir adjudicateur a donc noté la variante d’après les seuls sous critères pertinents pour elle ce qui donnait une notation maximale de 38,5 points pour la valeur technique ; les offres de base étant notées sur 50 points au titre de la valeur technique, les notes obtenues par les variantes ont été multipliées dans le rapport 38,5/ 50, ce qui en soi paraît assez logique dans un souci de cohérence entre les échelles de notation.
La CAA de Nantes a néanmoins donné raison aux sociétés requérantes au motif que cette façon de procéder n’avait pas été annoncée aux candidats par le pouvoir adjudicateur.
On peut se rappeler que le conseil d‘Etat estime que la méthode de notation n’a pas à être communiquée aux candidats et donc s’étonner de la position prise par la CAA de Nantes.
Toutefois, en l’occurrence la démarche adoptée n’a pas seulement une influence sur la notation ; en ne retenant que les sous critères de la valeur technique qui ne concernent pas la verrière et l’atrium, on augmente leur pondération relative ; or la pondération et les pondérations relatives des divers critères et sous critères font bien partie des informations qui doivent être communiquées aux candidats pour les mettre en mesure de préparer leur réponse en toute connaissance de cause.
Le considérant de la décision est bien clair sur ce point :
qu’afin de comparer entre elles les offres avec verrière et les offres sans verrière , des règles de notation spécifiques aux offres de la catégorie sans verrière ont été adoptées, consistant en la suppression, outre de la note prévue pour le traitement acoustique des atriums, de la note sur dix points initialement attribuée à la verrière et en un nouveau calcul d’une note sur 50 par mise en œuvre de la règle de proportionnalité (ou règle de trois) ; qu’il n’est pas contesté que cette modification n’a pas été portée à la connaissance des candidats, tenus ainsi dans l’ignorance de la pondération relative à la variante sans verrière , circonstance qui, ayant été susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, doit être regardée comme violant les dispositions sus rappelées de l’article 53 du code des marchés publics.
La CAA constate donc que la procédure d’attribution du marché est entachée d’irrégularité.
Comme le fait remarquer Arnaud Latreche, ce qui est critiqué ici c’est l’absence de transparence de la méthode ; en revanche, le fait que les sous critères de la valeur technique soient différents pour la solution de base et pour la variante n’a pas, en soi, été critiqué.
Effectivement appliquer un critère « qualité de la verrière » à une solution sans verrière aurait pour le moins été contraire au bon sens… On peut donc en déduire, sous réserve d’une éventuelle jurisprudence ultérieure du conseil d’Etat, que le juge admet des critères différents pour une solution de base et pour une variante, à condition que ces batteries de critères distincts soient annoncées aux candidats en temps utile, au moment où ils préparent leurs offres.
La CAA poursuit son analyse car la question posée devant elle par les sociétés requérantes est moins l’irrégularité de la consultation (le marché a été passé en mai 2008 soit 3 ans avant l’examen de la CAA) que leur indemnisation.
Pour cela, la Cour doit rechercher si les sociétés requérantes avaient une « chance sérieuse » d’emporter le marché en cause ; elle se livre donc à une analyse très précise de la méthode de notation utilisée pour les offres comportant la variante et pour les offres de base :
le groupement attributaire, qui, noté 30,75/38,5, obtient en définitive 40 points en étant fictivement noté 8/10 pour la verrière du fait des notes obtenues au titre des autres critères relatifs au calcul de la note technique ; qu’en revanche, le groupement représenté par la SAS ICEC, qui a obtenu des notes équivalentes pour ces derniers critères, mais n’a reçu que la note 5 pour le choix de verrière proposé, a vu ses chances compromises de ce seul fait ; qu’eu égard à la faiblesse de l’écart de la note ainsi obtenue par chacun des deux groupements, le groupement d’entreprises dont la société ICEC était mandataire peut être regardé comme ayant été privé d’une chance sérieuse d’emporter le marché en cause.
La cour considère que le fait de multiplier la notation des offres avec verrière dans le rapport 38,5/ 50 revient à leur attribuer une note fictive pour la valeur technique de la verrière, note fictive et virtuelle puisqu’il n’y a pas de verrière !
En définitive, on peut se demander si, dans cette affaire, le ministère de la défense et son maître d’œuvre la DDE d’Indre et Loire n’auraient pas été mieux inspirés d’ajouter d’autres sous critères à la valeur technique pour arriver à une notation maximale de la variante sur 50 plutôt que d’effectuer cette règle de 3 ; l’argumentation développée par la CAA n’aurait pas été possible.
Quant au fond de l’affaire, dans ce cas, s’agissait-il bien de variantes ou plutôt d’options (au sens national du terme), les sociétés évincées ayant également présenté des « variantes » et cette « variante » étant annoncée dans le règlement de la consultation ? Même dans ce cas d’options, les critères et leur pondération auraient du être affichés dès le début de la consultation.
Les degrés de liberté du pouvoir adjudicateur en marchés à procédures adaptées
Mercredi 1 février 2012Le code des marchés publics (CMP) dans sa version d’août 2006 ne distingue pas toujours très clairement quelles stipulations sont applicables aux marchés à procédure adaptée et quelles stipulations ne leur sont pas applicables.
Aussi peut-on remarquer depuis deux à trois ans une série de décisions du Conseil d’Etat (CE) qui ont le mérite de rappeler les degrés de liberté du pouvoir adjudicateur ; nous citerons trois séries de décisions.
1° en ce qui concerne la distinction des critères de candidature et des critères des offres
Dans une procédure formalisée telle que l’appel d’offres, le CMP distingue bien la phase d’examen des candidatures (article 58) et la phase d’examen des offres (article 59) ; cela implique que les critères de candidature et les critères de choix des offres soient bien distincts ; diverses décisions du CE ont rappelé, en marché formalisé, le caractère impératif de cette distinction (cf. CE n°273783 du 29 décembre 2006 SOCIETE BERTELE SNC ; CE n°314075 du 8 février 2010, Commune de la Rochelle).
La DAJ a d’ailleurs écrit à plusieurs reprises que le fait qu’il n’y ait plus qu’une seule enveloppe n’enlève rien à l’obligation de procéder de façon séquentielle (candidatures d’abord, offres ensuite) en procédure formalisée.
En revanche, dans le cas d’un marché adapté, le CE considère qu’il est tout à fait possible de retenir, éventuellement, au titre des critères de sélection des offres, des critères tirés de l’expérience des candidats.
La première décision date de 2009 (Commune d’Aix en Provence n°314610 du 6 mars 2009) et concernait un marché de prestations juridiques :
Une récente décision est intervenue l’été dernier 2011 (Conseil d’État n° 348254 du mardi 2 août 2011 Parc naturel régional des grands causses) et a donné l’occasion au CE de confirmer et de préciser sur ce point sa doctrine :
Il s’agissait d’un marché portant sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments communaux, de santé et touristiques. Le CE a estimé
Le recours à l’expérience ou aux références des candidats est justifié dans le cas présent comme critère de sélection des offres :
- en raison de l’objet du marché et la nature des prestations jugées techniques,
- si cela n’a pas d’effet discriminatoire (dans une autre affaire, une CAA avait constaté qu’un seul candidat pouvait se prévaloir des références demandées -Cour administrative d’appel de Douai, arrêt du 7 juin 2011, Office municipal de tourisme de Berck-sur-mer)
- enfin on peut remarquer que la pondération retenue de 20% n’a pas été jugée excessive.
2° en ce qui concerne les entreprises admises à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée
Une décision n° 353121 du 30 novembre 2011 Ministère de la défense a permis au CE de juger que le pouvoir adjudicateur pouvait dans ce cas admettre à la négociation des offres irrégulières, même s’il n’y était pas tenu.
Ce considérant rappelle d’abord qu’en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur « peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier » c’est-à-dire qu’il peut retenir les deux meilleurs, les trois meilleurs ou ceux ayant une note globale supérieure à N ; il n’est pas évident d’ailleurs à la lecture du considérant qu’il faille préalablement afficher une règle à cet effet (les trois meilleurs par exemple) même si certains pouvoirs adjudicateurs sont tentés de le faire.
C’est une différence notable avec la procédure négociée formalisée (article 66-V) où la négociation est conduite avec les candidats sélectionnés (ceux qui ont remis une offre à l’exception de ceux ayant remis une offre inappropriée)
Dans ce cas soumis au CE, il s’agissait de concilier deux dispositions en apparence contradictoires du CMP :
- l’article 53-III qui dispose que « les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. »
- l’article 28 qui dispose que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre »
Or les candidats qui ont déposé des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables ont néanmoins présenté des offres ! L’interprétation du CE permet de ne pas éliminer ces candidats d’emblée et de les garder à la condition qu’à l’issue des négociations leurs offres soient devenues conformes.
Une telle solution est impossible en appel d’offres puisqu’il n’y a pas de négociation, l’article 58-III l’exclut d’ailleurs explicitement :
En procédure formalisée négociée, seules les offres inappropriées sont éliminées (article 66-V).
Enfin notons que le CE ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si dans le règlement de la consultation la formulation « le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier » est incorrecte comme l’ont jugé certains tribunaux et s’il faut indiquer « le pouvoir adjudicateur négociera » ou si, à la limite, il n’est rien besoin d’indiquer puisque l’article 28 prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre »
3° en ce qui concerne l’information des candidats évincés et un éventuel délai de suspension
Le CE dans sa décision Grand Port Maritime du Havre n° 343435 du 19 janvier 2011 a clairement indiqué qu’il n’y avait, en procédure adaptée, aucune obligation d’information préalable des candidats avant signature du marché et donc aucun délai de suspension à respecter.
Le pouvoir adjudicateur a donc schématiquement trois possibilités en fin de procédure :
1. appliquer strictement la jurisprudence c’est-à-dire ne pas respecter de délai de suspension et ne pas écrire aux candidats évincés sauf interrogation de leur part au titre de l’article 83.
2. ne pas respecter de délai de suspension et écrire aux candidats évincés après signature
3. s’infliger un délai de suspension et écrire en conséquence aux candidats évincés.
Conclusion : au-delà des quelques interrogations qui subsistent, on ne peut que remercier le CE d’avoir clarifié les ambigüités nées des imperfections de rédaction du CMP qui ne distingue pas suffisamment ce qui est applicable, ou non, aux marchés adaptés et nées également de la tendance des pouvoirs adjudicateurs et de la DAJ d’étendre aux marchés adaptés les procédures applicables aux marchés formalisés.
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