L’achat public performant

Dans une décision n°348711 du 2 août 2011 « Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval », le conseil d’Etat complète sa jurisprudence sur la méthode de notation.
On se souvient en effet que, depuis sa jurisprudence « collectivité territoriale de Corse » (n° 334279 du 31 mars 2010), le conseil d’Etat distingue ce qui doit être rendu public dès l’annonce de la consultation –les critères et, le cas échéant, les sous critères- d’une part, des « modalités d’établissement de la notation » d’autre part, qui n’ont pas à être rendues publiques, c’est le cas d’ailleurs de la formule de notation.

En l’occurrence, il s’agissait ici d’un marché de maintenance de groupes électrogènes qui comprenait une partie forfaitaire et une partie variable et aléatoire correspondant aux interventions et réparations, avec des prix unitaires différents selon qu’il s’agissait d’interventions aux jours et heures ouvrables ou d’interventions en dehors des jours et heures ouvrables.
Pour effectuer la comparaison entre les offres des divers candidats, le pouvoir adjudicateur devait effectuer une synthèse des prix forfaitaires et des prix unitaires par une simulation financière reposant sur des hypothèses d’interventions en jours et heures ouvrables et en jours et heures non ouvrables.

Le conseil d’Etat a validé cette façon de faire puisque, dans un de ses considérants, il a estimé :

« Le SYNDICAT MIXTE DE LA VALLEE DE L’ORGE AVAL a mis en œuvre une simple méthode de notation destinée à évaluer ce critère, sans modifier ses attentes définies dans le règlement de la consultation par les critères de sélection et donc sans poser un sous-critère assimilable à un critère distinct.»

Ceci nous rappelle la question du « chantier masqué » que nous avions abordée dans notre blog du 7 novembre 2010 à propos d’une ordonnance du TA de Marseille du 8 juin 2010 (n° 1003 386) qui avait fait l’objet d’un commentaire de Mme Chantal Saichi dans le Moniteur n° 5579 du 29 octobre 2010.
Le juge marseillais admettait la méthode du chantier masqué mais y avait mis des conditions : le chantier masqué devait être représentatif du futur chantier en quantité et en qualité pour ne pas avoir l’air d’avantager un candidat particulier.

L’arrêt ici commenté du conseil d’Etat n’entre pas dans ce détail mais évoque

« une simulation consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées »

ce qui ramène bien à une estimation du déroulement du futur marché/ MJ

Le Conseil d’Etat, statuant sur la demande du ministère de l’écologie et de la société AUTOSTRADE PER L’ITALIA, a annulé par une décision du 24 juin dernier une ordonnance du juge des référés du TA de Cergy Pontoise qui avait elle même annulé l’attribution du contrat de partenariat du système destiné à collecter l’éco taxe frappant les poids lourds de plus de 3,5 tonnes circulant sur nos routes.
Cette décision (n°347.720 et n°347.779) est en ligne sur le site du Conseil d’Etat.
Pour information, le groupement de sociétés dont l’offre a été écartée est piloté par la société d’autoroutes SANEF.

La décision du Conseil d’Etat est relativement longue et complexe à lire car elle s’inscrit dans un contexte de contrat de partenariat, et non de marchés publics au sens du CMP, et parce que la mise en place de ce système de télé perception de l’éco taxe s’est accompagné d’une législation et d’une réglementation particulières permettant notamment de « commissionner » le prestataire retenu pour la perception de la taxe mais aussi créant, dans le processus même de la consultation, une commission chargée de donner un avis, présidée par un conseiller d’Etat.

La décision est intéressante du point de vue de ce blog car, outre qu’elle se situe dans la continuité de la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, 3 mars 2008, n° 305420), elle se prononce sur deux critères de choix faisant intervenir la notion de « crédibilité » de l’offre ; elle évoque enfin la notation des offres mise en œuvre par les services de l’Etat.

Dans la continuité de la jurisprudence SMIRGEOMES, le conseil d’Etat rappelle qu’il revient au juge d’apprécier en quoi les irrégularités commises ont été susceptibles de léser les requérants, d’effectuer cette vérification et de se prononcer sur ce point :

« En annulant la procédure de passation litigieuse… sans se prononcer sur le point de savoir si ces irrégularités, à les supposer établies, étaient susceptibles d’avoir lésé ou risquaient de léser les sociétés requérantes, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Le règlement de la consultation prévoyait deux critères dans lesquels le mot « crédibilité » intervenait :

« délai de mise en service du dispositif, crédibilité des moyens proposés pour le respecter et garanties associées proposées par le candidat (pondération 15 %) »
« objectifs de performance (y compris en matière de développement durable) et crédibilité des moyens proposés pour les atteindre (pondération 10 %) »

Les sociétés requérantes ont attaqué ces deux critères sur le terme « crédibilité » au motif qu’étant imprécis, il aurait donné une liberté inconditionnée de choix au pouvoir adjudicateur ; ce point avait été retenu par le juge des référés du TA de Cergy.
Le conseil d’Etat a examiné en détail le dossier de consultation des entreprises, a constaté qu’il était précis dans ce qu’il demandait, en particulier qu’il comportait un cadre du mémoire technique à remettre par le candidat au stade de la proposition initiale. Dès lors il a pu conclure :

« qu’ainsi, les documents de la consultation énonçaient précisément quelles étaient les attentes de l’Etat et les obligations des candidats en matière de délai de mise en œuvre du dispositif et d’objectifs de performance ; que, par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les critères de crédibilité des délais et des objectifs de performance ont été définis avec une marge excessive d’imprécision ; »

Nous avons déjà eu l’occasion de souligner l’étendue du contrôle du juge sur les règlements de la consultation et la définition des critères dans ces procédures de référé pré contractuel où sont en cause les conditions de la mise en concurrence ; nous en avons ici un nouvel exemple.

Sur la rédaction même des critères, il nous semble que le mot « crédibilité » n’ajoute rien et que, sans ce mot, les critères auraient été tout autant intelligibles ; on aurait eu la rédaction suivante :

« délai de mise en service du dispositif, moyens proposés pour le respecter et garanties associées proposées par le candidat (pondération 15 %) »
« objectifs de performance (y compris en matière de développement durable) et moyens proposés pour les atteindre (pondération 10 %) »

Enfin le système de notation était également contesté par les requérants en ce qu’il aurait avantagé la société retenue ; le conseil d’Etat écarte cet argument qui n’a pas été établi au cours de l’instruction et rappelle :

« qu’il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d’apprécier les mérites respectifs des offres ; »