L’achat public performant

La commission européenne a récemment (27 janvier 2011) rendu public un livre vert (COM(2011) 15 final) pour la révision des directives «marchés publics» qui reprend assez systématiquement toutes les hypothèses sur lesquelles sont fondées les deux directives 2004/18 et 2004/17 du 31 mars 2004 et s’interroge sur leur bien fondé.

Le document se présente comme une discussion des différents chapitres et procédures des directives et sous forme d’une liste de 114 questions auxquelles le public est invité à répondre avant le 18 avril prochain sous forme de mail à l’adresse suivante : MARKT-CONSULT-PP-REFORM@ec.europa.eu.

Dans la forme que prend notre blog, il est évidemment hors de question de lister ces 114 questions : nous renvoyons le lecteur au document lui même disponible en français sur le site de la commission
(http://ec.europa.eu/news/business/110128_fr.htm)

Avec beaucoup d’arbitraire correspondant aux thèmes que nous avons développés dans ce blog, nous reproduisons quelques unes des questions posées dans ce document :

Question 1 : La subdivision actuelle du champ d’application en marchés de travaux, marchés de fournitures et marchés de services vous paraît-elle adaptée? Sinon, quelle autre solution proposeriez-vous?

Question 4 : Faut-il selon vous reconsidérer la distinction entre services de type A et services de type B?

Question 19 : Vous paraît-il souhaitable d’autoriser un recours accru à la négociation dans le cadre des procédures de passation de marchés publics, et/ou de généraliser la procédure négociée sans publication préalable?

Question 22 : Vous paraît-il opportun de prévoir des procédures simplifiées pour l’achat de biens et de services commerciaux (courants) ? Dans l’affirmative, quels types de simplifications proposeriez-vous?

Question 24 : Serait-il justifié d’autoriser les pouvoirs adjudicateurs, dans certains cas exceptionnels, à tenir compte durant la phase d’attribution de critères liés au soumissionnaire lui-même? Dans l’affirmative, veuillez préciser dans quels cas, et quelles mesures supplémentaires seraient nécessaires selon vous pour garantir l’équité et l’objectivité des décisions d’attribution dans un tel système ?

Question 25 : Selon vous, la directive devrait-elle explicitement autoriser la prise en compte des expériences antérieures faites avec un ou plusieurs soumissionnaires? Dans l’affirmative, quelles mesures devraient être prises pour prévenir toute discrimination?

Question 27 : L’application intégrale du régime de passation des marchés publics vous paraît-elle adaptée ou non aux besoins des petits pouvoirs adjudicateurs? Veuillez expliciter votre réponse.

Question 67 : Dans quels cas une restriction aux fournisseurs locaux ou régionaux pourrait-elle être justifiée par des raisons légitimes et objectives non fondées sur des considérations purement économiques?

Question 72 : Pensez-vous que la possibilité d’inclure des critères environnementaux ou sociaux dans la phase d’attribution est bien comprise et qu’il en est fait usage? La directive devrait-elle être plus claire sur ce point?

Question 73 : Estimez-vous que le coût du cycle de vie doive obligatoirement être pris en compte pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, notamment dans le cas des grands projets? Dans l’affirmative, serait-il nécessaire/opportun que les services de la Commission élaborent une méthode d’évaluation du coût du cycle de vie?

Question 75 : Quel type de clause d’exécution de marché serait particulièrement approprié pour la prise en compte des aspects sociaux, environnementaux et d’efficacité énergétique?

Question 79 : Certaines parties concernées suggèrent d’assouplir voire de supprimer la condition de l’existence d’un lien entre l’objet du marché et les exigences imposées par le pouvoir adjudicateur… Souscrivez-vous à cette proposition? Quels pourraient être les avantages ou les inconvénients d’un assouplissement ou de la suppression du lien avec l’objet du marché?

Bref, on ne peut pas dire que le livre vert ne rende pas bien compte des diverses problématiques soulevées par l’application des directives « marchés publics » de 2004 !

Nous invitions nos lecteurs à profiter de l’occasion pour communiquer aux services de la commission leurs expériences et recommandations ! / MJ

La presse généraliste s’est fait l’écho de l’annulation de la procédure d’attribution du contrat des ravitailleurs américains à AIRBUS suite à un recours de son concurrent malchanceux BOEING.

On trouvera une analyse juridique très pertinente du recours précontractuel du « General Accounting Office » (GAO) américain dans la revue CP-ACCP n°80 de septembre dernier (pages 84 et suivantes) sous la plume de madame la professeure Folliot-Lalliot.

On pourra aussi se procurer la décision en anglais (67 pages) en allant sur le site du GAO : www.gao.gov. Nous en offrons ci après une vue volontairement simplifiée.

Il nous semble intéressant de rappeler les motifs d’annulation relevés par le GAO car, l’erreur étant humaine, ils auraient pu aussi bien s’appliquer à un pouvoir adjudicateur français !

Premier argument : il est relatif aux sous critères du critère valeur technique ; l’armée de l’air américaine n’aurait pas respecté, dans son évaluation, les pondérations des sous critères de la valeur technique qui figuraient dans l’appel à concurrence ; elle aurait en outre négligé le fait que BOEING répondait à davantage de critères que son concurrent ce qui, d’après le règlement de consultation, aurait dû être pris en compte en sa faveur .

Deuxième argument : l’armée de l’air a pris en considération des performances qui excédaient les performances fixées comme objectifs de performance dans des cas où ces objectifs avaient été définis dans le cahier des charges, alors même que le règlement de la consultation précisait qu’il n’en serait pas tenu compte !

Troisième argument : l’armée de l’air n’a pas pu démontrer que la proposition AIRBUS était à même de ravitailler tous les avions en service dans l’armée de l’air.

Quatrième argument : l’armée de l’air n’a pas traité BOEING de façon équitable et loyale ; elle lui a, dans un premier temps, annoncé que sa proposition était totalement conforme techniquement mais est revenue par la suite sur cette appréciation en en n’informant pas BOEING tout en continuant les négociations.

Cinquième argument : l’armée de l’air a accepté, par inadvertance (?), qu’AIRBUS ne remplisse pas une des conditions du soutien du matériel alors que c’était une obligation du cahier des charges (conformité de l’offre).

Sixième et septième arguments : l’évaluation des coûts de construction et des coûts d ‘ingénierie non récurrents a été entachée d’erreurs.

En fait, le rapport du GAO permet de voir que l’évaluation des propositions des deux avionneurs étaient très proches du point de vue de la valeur technique et du point de vue financier (sur le critère financier, l’écart relatif est de 3 pour mille en faveur d’AIRBUS sur un montant de 108 milliards de dollars).

Le seul écart un peu significatif porte sur un critère hors valeur technique appelé IFARA « integrated fleet aerial refueling assesssment » qu’on pourrait traduire par capacité globale de la flotte de ravitailleurs qui indique le nombre d’avions nécessaires pour ravitailler dans certaines hypothèses une flotte aérienne où BOEING a une évaluation de 1,79 et AIRBUS une notre supérieure de 1,9.

En fait l’armée de l’air américaine semble avoir été confrontée au problème de nombreux pouvoirs adjudicateurs qui découvrent que les critères qu’ils avaient prévus avant une consultation ne collent pas parfaitement aux offres reçues et qui, de ce fait, sont tentés de s’en écarter…bien à tort !

Dans un arrêt récent du 24 janvier 2008 LIANAKIS (affaire C-532/06), la cour de justice des communautés européennes (CJCE) confirme sa jurisprudence sur deux points importants :
• La nécessaire distinction des critères de sélection et des critères d’attribution des offres,
• La nécessité d’afficher dès le début de la procédure les pondérations des critères et des sous critères.

L’affaire portait sur une étude sur le cadastrage et l’urbanisation pour la commune grecque d’Alexandroúpolis, donc un marché de services relevant de la directive 92/50 du 18 juin 1992.
Les trois critères d’attribution étaient les suivants :
1.L’expérience prouvée de l’expert acquise lors d’études réalisées au cours des trois dernières années,
2.L’effectif et l’équipement du bureau,
3.La capacité à réaliser l’étude au moment voulu.
La pondération respective des ces trois critères, non affichée au départ de la procédure, était 60%, 20%, 20%.

L’arrêt de la CJCE rappelle que la vérification de l’aptitude des soumissionnaires et l’attribution du marché sont deux opérations distinctes et sont régies par des règles différentes.
La vérification de l’aptitude des soumissionnaires est, en effet, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères de capacité économique, financière et technique (dits critères de sélection qualitative).
L’attribution du marché se fait soit selon le prix le plus bas soit selon l’offre économiquement la plus avantageuse appréciée selon les critères énumérés par la directive ou d’autres relatifs à l’offre proprement dite.
Sont donc exclus à titre de critères d’attribution des critères qui ne visent pas a identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont liés essentiellement à l’appréciation de l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question.
C’était manifestement le cas dans l’affaire portée à la connaissance de la CJCE.

Une telle position a pour elle la logique et le respect des textes ; elle a déjà été appliquée par le conseil d’Etat dans un arrêt BERTELE du 19 décembre 2006 que nous avions commenté ici.
Cette jurisprudence est applicable aux marchés formalisés ; comme nous le disions récemment, on peut se demander si elle est également applicable aux marchés non formalisés ; nous ne le pensons pas ; nous reviendrons éventuellement sur ce sujet ; nous sommes preneurs des commentaires de nos lecteurs !

Sur l’affichage préalable des coefficients de pondération , la jurisprudence LIANAKIS confirme et simplifie une jurisprudence antérieure de la CJCE (ATI Viaggi Maio CJCE 24novembre 2005, affaire C- 331/04) qui avait affirmé le principe d’une manière subtile mais un peu ambiguë.
Les choses sont maintenant clairement dites : le principe d’égalité et l’obligation de transparence impliquent que tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et leur importance relative soient connus des soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres.