Nous avions déjà évoqué la question des avenants à propos de la décision VELIB du 11 juillet 2008 du Conseil d’Etat.
Une décision récente de la CJCE (Cour de justice des communautés européennes) confirme les orientations déjà prises par la jurisprudence française.
Il s’agit de la décision C‑454/06,du 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (PNA dans la suite du texte) dont on trouvera des commentaires dans CP-ACCP n°80 de septembre 2008 page 15 par Séverine CHAVAROCHETTE et également dans « achatpublic.com » sous la plume d’Alain MENEMIS.
La Cour avait à se prononcer sur la légalité d’un contrat d’agence de presse passé entre le gouvernement autrichien et l’agence de presse traditionnelle APA Austria Presse Agentur reconduit depuis de nombreuses années.
La Cour devait en fin de compte examiner dans quels cas des modifications à un contrat en cours peuvent être qualifiées de « substantielles » et nécessiter une remise en concurrence du contrat initial.
Il y a modification « substantielle » au sens de la CJCE dans les trois cas suivants énumérés dans l’arrêt :
1. « (la modification) introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » ;
2. « elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus. » (c’est pour cela, explique la Cour, que la procédure des marchés négociés complémentaires est strictement réglementée) ;
3. « elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial » .
Les deux dernières conditions rappellent les conditions posées par l’article 20 du CMP : pas de changement de l’objet du marché, pas de bouleversement de l’économie du contrat.
La première condition a également trait à l’objet du marché mais vu sous l’angle de la concurrence: la modification introduite, si elle avait fait l’objet d’un nouveau contrat, aurait permis de rebattre les cartes de la mise en concurrence.
En l’occurrence la société APA avait confié, en cours de marché, son exécution à une filiale détenue à 100% : la Cour estime qu’il ne s’agit là que d’ »une réorganisation interne du cocontractant, qui ne modifie pas de manière essentielle les termes du marché initial. »
Il en aurait été autrement si les parts de cette filiale avaient été cédées à un tiers, entraînant un changement effectif de cocontractant : il se serait alors agi d’une scission de la société initialement contractante. On sait que, dans ce cas, un avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 précise que la cession du marché ne peut avoir lieu qu’avec l’accord du pouvoir adjudicateur.
La décision PNA évoque également des modifications mineures dans la forme des prix-en l’occurrence le passage à l’euro-et le changement de la période de référence d’un indice des prix, sans conséquences sur la validité du contrat.
Enfin la Cour avait à se prononcer sur la légalité d’une clause de non résiliation du contrat qui courait sur la période 2005-2008. Tout en remarquant que de telles clauses peuvent avoir pour effet de limiter la concurrence, elle relève que le droit européen n’interdit pas les contrats à durée indéterminée.
Au cas présent, la Cour a procédé à un examen extrêmement pragmatique de la situation et a constaté que, pendant la période en cause, le pouvoir adjudicateur n’aurait pas eu, en l’absence de cette clause, « une perspective concrète de mettre fin au contrat en cours et de procéder à une nouvelle mise en concurrence. » Par ailleurs la période de 2005 à 2008 n’est pas très longue. Donc une telle clause n’est pas qualifiée de modification substantielle au contrat.
En définitive, et il ne peut en être autrement, c’est au cas par cas, que le juge communautaire et le juge national apprécient si une modification à un contrat apportée par un avenant peut, ou non être qualifiée de « substantielle ».
Les conditions de la négociation
Jeudi 29 janvier 2009La revue « contrats publics-actualité de la commande et des contrats publics » (CP-ACCP) publie dans son numéro de janvier une série d’articles sur le thème «marchés publics et négociation».
Ce thème a pris une actualité particulière depuis que le décret plan de relance dans les marchés publics (n°2008-1355 du 19 décembre 2008) a complété l’article 28 du code sur les procédures adaptées en précisant que «le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix».
Nous ne reviendrons pas sur le fait que cette précision est un peu surabondante mais elle procède de l’état d’esprit que ce qui va sans le dire va aussi mieux en le disant !
Écrits en général par des juristes et des avocats, ces articles ne décrivent pas les différentes méthodes par lesquelles un acheteur public peut négocier un marché mais les conditions juridiques qui entourent la négociation.
De tous ces articles se dégage un consensus : la négociation doit respecter les principes fondamentaux rappelés à l’article 1° du code des marchés publics, en particulier l’égalité des candidats et la transparence des procédures .
Le principe d’égalité des candidats est d’autant plus important à respecter que, comme le rappelle un des auteurs, l’article L 432-14 du code pénal est toujours en vigueur et que le non respect de l’égalité peut être de nature à procurer à un des candidats un «avantage injustifié», constitutif du délit de favoritisme.
Toutefois, le respect du principe d’égalité n’implique pas que l’on soit tenu de négocier avec tous les candidats ayant remis une offre ; il est possible- hors application de l’article 35 du code des marchés- de ne négocier qu’avec les candidats ayant remis des offres «intéressantes» ; il paraît néanmoins dans ce cas préférable d’indiquer cette façon de faire dans le règlement de la consultation.
La transparence intervient à la fois en amont, au niveau d’une publicité correcte et de la description dans le règlement de la consultation du déroulement de la procédure, mais aussi en aval dans la capacité que doit avoir le pouvoir adjudicateur de justifier clairement les raisons de son choix.
Reste l’objet même de la négociation ; l’article 66 du code (qui explicite en termes de procédure les articles 34 et 35 ) précise que la négociation «ne peut porter sur l’objet ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché tels qu’elles sont définies dans les documents de la consultation» ; certes il s’agit ici de marchés négociés formalisés, mais on peut penser qu’un principe aussi général est également applicable aux marchés adaptés négociés.
De la revue de la jurisprudence citée par les différents articles de ce numéro de CP-ACCP –souvent empruntée aux délégations de service public où la négociation est la règle- on peut retenir la règle –un peu analogue à celle des avenants- qu’il ne doit pas y avoir de bouleversement de l’économie du marché c’est à dire que les variations en plus ou en moins par rapport au projet initial de cahier des charges doivent être limitées (limite des 15% posée par la jurisprudence sur les avenants). Evidemment tout ceci doit s’apprécier au cas par cas et sous le contrôle éventuel du juge administratif.
La négociation apporte en fait une réponse au paradoxe de l’appel d’offres que certains décrivent comme la rencontre d’une demande parfaite (le cahier des charges de l’acheteur public) et une offre parfaite (la réponse des candidats) ; elle permet de faire mieux coïncider la demande –en apportant éventuellement à ses caractéristiques des aménagements non substantiels- et l’offre en la dépouillant des éléments qui paraissent inutiles à l’acheteur (sur qualité…) ; il n’était donc pas inutile de rappeler qu’en marchés publics certaines conditions sont posées à la négociation qui relèvent finalement de la déontologie de l’acheteur.
Enfin, certains des articles de la revue traitent du dialogue compétitif au titre de la négociation ; en toute rigueur, le dialogue compétitif est surtout une procédure de discussion (dialogue) qui a pour objet de permettre aux différents candidats de préciser et décliner le contenu du cahier des charges que l’acheteur a défini uniquement en termes d’objectifs (cahier des charges fonctionnel) ; une fois l’acheteur satisfait du contenu apporté par les différents candidats, il met fin au dialogue et la procédure se termine par une procédure non négociée de remise des offres.
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