L’achat public performant

La revue « contrats publics-actualité de la commande et des contrats publics » (CP-ACCP) publie dans son numéro de janvier une série d’articles sur le thème «marchés publics et négociation».

Ce thème a pris une actualité particulière depuis que le décret plan de relance dans les marchés publics (n°2008-1355 du 19 décembre 2008) a complété l’article 28 du code sur les procédures adaptées en précisant que «le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix».

Nous ne reviendrons pas sur le fait que cette précision est un peu surabondante mais elle procède de l’état d’esprit que ce qui va sans le dire va aussi mieux en le disant !

Écrits en général par des juristes et des avocats, ces articles ne décrivent pas les différentes méthodes par lesquelles un acheteur public peut négocier un marché mais les conditions juridiques qui entourent la négociation.

De tous ces articles se dégage un consensus : la négociation doit respecter les principes fondamentaux rappelés à l’article 1° du code des marchés publics, en particulier l’égalité des candidats et la transparence des procédures .

Le principe d’égalité des candidats est d’autant plus important à respecter que, comme le rappelle un des auteurs, l’article L 432-14 du code pénal est toujours en vigueur et que le non respect de l’égalité peut être de nature à procurer à un des candidats un «avantage injustifié», constitutif du délit de favoritisme.

Toutefois, le respect du principe d’égalité n’implique pas que l’on soit tenu de négocier avec tous les candidats ayant remis une offre ; il est possible- hors application de l’article 35 du code des marchés- de ne négocier qu’avec les candidats ayant remis des offres «intéressantes» ; il paraît néanmoins dans ce cas préférable d’indiquer cette façon de faire dans le règlement de la consultation.

La transparence intervient à la fois en amont, au niveau d’une publicité correcte et de la description dans le règlement de la consultation du déroulement de la procédure, mais aussi en aval dans la capacité que doit avoir le pouvoir adjudicateur de justifier clairement les raisons de son choix.

Reste l’objet même de la négociation ; l’article 66 du code (qui explicite en termes de procédure les articles 34 et 35 ) précise que la négociation «ne peut porter sur l’objet ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché tels qu’elles sont définies dans les documents de la consultation» ; certes il s’agit ici de marchés négociés formalisés, mais on peut penser qu’un principe aussi général est également applicable aux marchés adaptés négociés.

De la revue de la jurisprudence citée par les différents articles de ce numéro de CP-ACCP –souvent empruntée aux délégations de service public où la négociation est la règle- on peut retenir la règle –un peu analogue à celle des avenants- qu’il ne doit pas y avoir de bouleversement de l’économie du marché c’est à dire que les variations en plus ou en moins par rapport au projet initial de cahier des charges doivent être limitées (limite des 15% posée par la jurisprudence sur les avenants). Evidemment tout ceci doit s’apprécier au cas par cas et sous le contrôle éventuel du juge administratif.

La négociation apporte en fait une réponse au paradoxe de l’appel d’offres que certains décrivent comme la rencontre d’une demande parfaite (le cahier des charges de l’acheteur public) et une offre parfaite (la réponse des candidats) ; elle permet de faire mieux coïncider la demande –en apportant éventuellement à ses caractéristiques des aménagements non substantiels- et l’offre en la dépouillant des éléments qui paraissent inutiles à l’acheteur (sur qualité…) ; il n’était donc pas inutile de rappeler qu’en marchés publics certaines conditions sont posées à la négociation qui relèvent finalement de la déontologie de l’acheteur.

Enfin, certains des articles de la revue traitent du dialogue compétitif au titre de la négociation ; en toute rigueur, le dialogue compétitif est surtout une procédure de discussion (dialogue) qui a pour objet de permettre aux différents candidats de préciser et décliner le contenu du cahier des charges que l’acheteur a défini uniquement en termes d’objectifs (cahier des charges fonctionnel) ; une fois l’acheteur satisfait du contenu apporté par les différents candidats, il met fin au dialogue et la procédure se termine par une procédure non négociée de remise des offres.