La revue « contrats publics-actualité de la commande et des contrats publics » (CP-ACCP) publie dans son numéro de janvier une série d’articles sur le thème «marchés publics et négociation».
Ce thème a pris une actualité particulière depuis que le décret plan de relance dans les marchés publics (n°2008-1355 du 19 décembre 2008) a complété l’article 28 du code sur les procédures adaptées en précisant que «le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix».
Nous ne reviendrons pas sur le fait que cette précision est un peu surabondante mais elle procède de l’état d’esprit que ce qui va sans le dire va aussi mieux en le disant !
Écrits en général par des juristes et des avocats, ces articles ne décrivent pas les différentes méthodes par lesquelles un acheteur public peut négocier un marché mais les conditions juridiques qui entourent la négociation.
De tous ces articles se dégage un consensus : la négociation doit respecter les principes fondamentaux rappelés à l’article 1° du code des marchés publics, en particulier l’égalité des candidats et la transparence des procédures .
Le principe d’égalité des candidats est d’autant plus important à respecter que, comme le rappelle un des auteurs, l’article L 432-14 du code pénal est toujours en vigueur et que le non respect de l’égalité peut être de nature à procurer à un des candidats un «avantage injustifié», constitutif du délit de favoritisme.
Toutefois, le respect du principe d’égalité n’implique pas que l’on soit tenu de négocier avec tous les candidats ayant remis une offre ; il est possible- hors application de l’article 35 du code des marchés- de ne négocier qu’avec les candidats ayant remis des offres «intéressantes» ; il paraît néanmoins dans ce cas préférable d’indiquer cette façon de faire dans le règlement de la consultation.
La transparence intervient à la fois en amont, au niveau d’une publicité correcte et de la description dans le règlement de la consultation du déroulement de la procédure, mais aussi en aval dans la capacité que doit avoir le pouvoir adjudicateur de justifier clairement les raisons de son choix.
Reste l’objet même de la négociation ; l’article 66 du code (qui explicite en termes de procédure les articles 34 et 35 ) précise que la négociation «ne peut porter sur l’objet ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché tels qu’elles sont définies dans les documents de la consultation» ; certes il s’agit ici de marchés négociés formalisés, mais on peut penser qu’un principe aussi général est également applicable aux marchés adaptés négociés.
De la revue de la jurisprudence citée par les différents articles de ce numéro de CP-ACCP –souvent empruntée aux délégations de service public où la négociation est la règle- on peut retenir la règle –un peu analogue à celle des avenants- qu’il ne doit pas y avoir de bouleversement de l’économie du marché c’est à dire que les variations en plus ou en moins par rapport au projet initial de cahier des charges doivent être limitées (limite des 15% posée par la jurisprudence sur les avenants). Evidemment tout ceci doit s’apprécier au cas par cas et sous le contrôle éventuel du juge administratif.
La négociation apporte en fait une réponse au paradoxe de l’appel d’offres que certains décrivent comme la rencontre d’une demande parfaite (le cahier des charges de l’acheteur public) et une offre parfaite (la réponse des candidats) ; elle permet de faire mieux coïncider la demande –en apportant éventuellement à ses caractéristiques des aménagements non substantiels- et l’offre en la dépouillant des éléments qui paraissent inutiles à l’acheteur (sur qualité…) ; il n’était donc pas inutile de rappeler qu’en marchés publics certaines conditions sont posées à la négociation qui relèvent finalement de la déontologie de l’acheteur.
Enfin, certains des articles de la revue traitent du dialogue compétitif au titre de la négociation ; en toute rigueur, le dialogue compétitif est surtout une procédure de discussion (dialogue) qui a pour objet de permettre aux différents candidats de préciser et décliner le contenu du cahier des charges que l’acheteur a défini uniquement en termes d’objectifs (cahier des charges fonctionnel) ; une fois l’acheteur satisfait du contenu apporté par les différents candidats, il met fin au dialogue et la procédure se termine par une procédure non négociée de remise des offres.
Notation linéaire du prix / Elimination des offres anormalement basses
Mercredi 22 juin 2011Un membre du « réseau des juristes de la commande publique » animé par la mission « achats » du ministère de l’éducation nationale a signalé un appel d’offres pour des travaux de voirie du département de l’Ardèche qui comprend une formule de prix intéressante et une méthode de détection des prix anormalement bas.
La formule de notation des prix est présentée dans le règlement de la consultation (RC) comme suit :
On peut écrire cette formule comme suit :
Offre n note = 10 – {(offre n –offre mini acceptable)/offre mini acceptable} x10
Le terme {(offre n –offre mini acceptable)/offre mini acceptable} représente l’écart relatif entre l’offre considérée et l’offre mini acceptable, qu’on pourra exprimer en %.
La règle de construction de la formule est telle que tout écart relatif de prix de n fois 10% par rapport à l’offre mini acceptable se traduit par une diminution de n fois 1 point de notation par rapport à 10, la note attribuée étant alors N= (10-n).
Par exemple, si l’offre considérée a un écart de 10% (n=1, une fois 10%) par rapport à l’offre mini, la perte de points par rapport au maximum est de n= un point ; la note attribuée sera donc de (10-1)= 9.
Un écart de 20% -soit n= 2 fois 10%-par rapport au prix minimum se traduit par une perte de points de n= 2 fois un point soit 2 points ; la note attribuée sera donc de (10-2)=8.
Un écart de 100% -soit 10 fois 10%- par rapport au prix minimum se traduit par une perte de points de 10 fois un point soit 10 points ; la note attribuée sera donc de (10-10)=0.
C’est ce que souligne le RC en disant que les offres 2 fois supérieures au moins disant -c’est à dire supérieures de 100% au moins disant- seront notées 0.
Et on peut ajouter que les notes plus de 2 fois supérieures au moins disant seront également notées 0.
Une formulation équivalente mathématiquement, plus simple –mais moins parlante pédagogiquement- de cette formule est la suivante :
Offre n note = 10x (2 offre mini acceptable – offre n)/ offre n
On voit bien que pour l’offre qui serait 2 fois supérieure à l’offre mini acceptable, la note est zéro.
On peut facilement imaginer ou construire d’autres formules de même nature ; par exemple :
- tout écart de 10% par rapport à l’offre mini se traduit par une diminution de 2 points de notation ; dans ce cas la note zéro/10 est attribuée dès l’offre supérieure de 50% à l’offre mini ; (50% = 5 x 10% donc on retire 5 fois 2 points = 10 points de notation soit une note de (10-10)=0)
- tout écart de 10% par rapport à l’offre mini se traduit par une diminution de 1/2 points de notation ; dans ce cas la note zéro/10 est attribuée pour l’offre supérieure de 200% à l’offre mini -soit égale à 3 fois l’offre mini- (200%= 20 fois 10% donc on retire 20 fois ½ point = 10 points de notation en moins soit une note de zéro).
Dans la réédition de notre ouvrage (mai 2011), nous présentons pages 235, 236 et 237 ces différentes formules linéaires de notation construites à partir de l’écart relatif à l’offre mini acceptable.
La formulation retenue dans le RC d’ « offre mini acceptable » est bonne car elle renvoie à la question des offres anormalement basses ; si on retient une offre vraiment anormale, par exemple deux fois moins chère que les autres, avec une formule telle que celle-ci, toutes les offres autres que l’offre anormale reçoivent la note zéro !
D’où la nécessité de détecter puis d’éliminer les offres anormalement basses.
Le RC en question propose une formule qu’on rencontre assez souvent car elle a été prônée par la Fédération française du bâtiment (FFB) :
On calcule deux fois une moyenne :
- La 1° fois avec toutes les offres acceptables,
- La 2° fois avec les offres qui ne sont pas supérieures de 20% à la moyenne précédente, ce qui a pour effet d’abaisser la moyenne.
- Le soupçon d’offre anormalement basse pèse sur les offres inférieures de 15% à cette seconde moyenne.
Toutefois, il est de jurisprudence constante, européenne et nationale, qu’on ne peut éliminer un candidat anormalement bas par le jeu d’une simple formule mathématique : il faut qu’il explique son offre justifiée éventuellement par une situation particulière.
Le RC continue donc très justement par un 2° paragraphe :
Les lecteurs que les offres anormalement basses préoccupent trouveront dans le numéro du Moniteur des TP du vendredi 17 juin n° 5612 pages 48 et suivantes une analyse de M°Letellier concluant plutôt à l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’éliminer les offres anormalement basses -voire de les détecter-tout en reconnaissant les difficultés de fixer des règles générales permettant de déceler et d’éliminer ces offres anormalement basses.
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