L’achat public performant

A l’occasion d’une formation pour acheteurs dans un grand établissement public, acheteurs dont beaucoup avaient une formation juridique, j’ai évoqué la possibilité de prévoir dans les consultations des notes éliminatoires.

Je me suis appuyé en cela notamment sur une réponse du ministère des finances au sénateur PIRAS datant du 1° mars 2007 –déjà citée dans ce blog- qui précise :

« Par ailleurs, il n’est pas exclu, au regard des termes du code, que le pouvoir adjudicateur puisse fixer, sur un ou plusieurs critères, une note éliminatoire ou un nombre de points minimum en dessous duquel l’offre classée est écartée, sous la seule réserve que cet aménagement particulier du classement des offres soit annoncé et qu’il ne soit pas discriminatoire. »

En gros la réponse des finances consiste à dire qu’une note éliminatoire est possible –avec diverses modalités, note éliminatoire sur un ou plusieurs critères- pourvu qu’elle soit annoncée dans la publicité.

Ceci se fonde sur l’idée que ce qui n’est pas interdit par le Code des marchés publics est autorisé à condition que cela respecte les grands principes (liberté, égalité, transparence).

Certains acheteurs importants que j’ai consultés pratiquent couramment les notes éliminatoires. comme par exemple le réseau des acheteurs hospitaliers d’Ile de France (RESAH-IDF) qui a un périmètre d’achat de 1 milliard d’euros.

Je n’ai cependant pas convaincu mes honorables juristes pour qui une réponse à une question parlementaire n’a qu’une valeur très relative, ce qui est parfaitement exact, la doctrine des finances ne liant pas les tribunaux administratifs.

Un correspondant fait valoir à l’appui de cette thèse que comme la directive et le code organisent la passation de manière précise (par exemple la possibilité de prévoir des capacités minimum ; s’agissant des offres, les éliminations des irrégulières etc.), cela impliquerait qu’il n’y aurait pas de place pour quelque chose d’autre.

Finalement c’est une question de prise de risque par l’acheteur public tant que la juridiction administrative n’aura pas été saisie et qu’ éventuellement le Conseil d’Etat ait tranché.

Nous avons déjà mentionné dans ce blog les mesures en faveur des PME innovantes (blog du 12 mai 2009) et nous avions alors cité la notion d’équivalence d’offres introduite par l’article 4 du décret n° 2009-193 du 18 février 2009 relatif aux modalités d’application de l’article 26 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (PME innovantes).

Le texte de cet article 4 est le suivant :

Le prix ne peut être le critère d’attribution exclusif, ni même principal.
Des offres sont regardées comme équivalentes au sens de ces dispositions :
1° S’il est procédé à leur pondération chiffrée, lorsque l’écart du nombre de points obtenus par rapport à l’offre la mieux classée n’excède pas 10 % ;
2° S’il est procédé par hiérarchisation des critères, lorsque après l’application du ou des précédents critères, l’écart de prix entre les offres restantes n’excède pas 10 %.

Ce dispositif permet donc, en cas d’équivalence d’offres, d’attribuer le marché à l’entreprise innovante plutôt qu’à l’entreprise mieux disante.
Dans notre esprit il ne s’appliquait que pour les PME innovantes.

La lecture récente de la « Notice d’information relative aux achats publics socio-responsables » publiée en juillet 2009 par le groupe d’études des marchés « développement durable » (GEM-DD) incite à utiliser cette définition des offres équivalentes pour l’application de l’article 53-IV du code des marchés relatif au droit de préférence bénéficiant notamment aux sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP).

On se reportera notamment aux § 2.4.1 de la notice qui affirme :

Le décret du 18 février 2009, pris en application de l’article 26 de la loi de modernisation de l’économie, élargit ce droit de préférence à destination des PME.

Une telle affirmation n’est pas a priori évidente dans la mesure où ce décret du 18 février 2009 définit un régime très particulier relatif aux seules PME innovantes ; toutefois, rien dans le code des marchés –notamment à l’article 53- ni dans le guide des bonnes pratiques (édition de décembre 2009) ne vient définir la notion d’offre équivalente. Il est donc effectivement tentant de retenir celle qui existe !

Il est intéressant de comparer la définition ci dessus à celle du commentaire de l’article 54 (qui traitait des questions aujourd’hui sous le 53-IV) de l’instruction pour l’application du code des marchés publics de 2001 :

le droit de préférence ne peut en aucun cas servir à «rattraper» une offre légèrement moins bien classée

Or c’est précisément ce que le dispositif actuel permet ! mais il est vrai que le code de 2001 ne connaissait que la hiérarchisation qui permettait une vue plus souple des choses.

Cette notion d’« équivalence » vient, dans le cas particulier des PME et sous les seuils européens, atténuer le caractère parfois un peu brutal des méthodes de notation.

Une observation finale : le dispositif relatif aux PME innovantes a un caractère expérimental ( 2008-2013) ; la définition ne vaudra-t-elle que pour cette période ?

Les commentaires ne vont pas manquer sur l’annulation, par la décision du Conseil d’Etat n° 329.100 Monsieur P. du 10 février 2010, du seuil de 20.000 euros HT institué par le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 ; ce décret, dans le cadre du plan de relance, portait le seuil des « petits marchés » de 4.000 à 20.000 euros HT. L’annulation vaut à partir du 1° mai 2010, pour des raisons de stabilité juridique.

Nous voudrions nous limiter à deux commentaires :
- l’importance de mentionner les voies de recours dans les accusés de réception des correspondances et plus généralement dans les décisions administratives ;
- les précisions apportées par la décision sur les cas dans lesquels les marchés peuvent être passés sans mise en concurrence ni publicité.

La mention obligatoire des voies de recours dans les décisions administratives trouve son origine dans divers textes liés les uns aux autres :
- la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et en particulier son article 19 qui stipule que « toute demande adressée à une autorité administrative fait l’objet d’un accusé de réception » dont le contenu est fixé par le décret n°2001-492 du 6 juin 2001 ;
- ce décret du 6 juin 2001 précise dans son article 2 que l’accusé de réception doit mentionner, si la décision est susceptible d’être une décision implicite de rejet, les délais et les voies de recours à l’encontre de cette décision.
- l’article R 421-5 du code de justice administrative stipule que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision. »

(On pourra sur ce sujet consulter la page WEB suivante : http://www.gymnopedie-juridique.net/recevabilite/delais/inopposabilite )

En l’occurrence, Monsieur P. avocat à Marseille avait écrit le 18 février 2009, par lettre reçue le 20 février, au Premier Ministre pour lui demander d’abroger le décret du 19 décembre 2008 publié le 20 décembre ; sa requête était donc recevable puisque reçue dans le délai des 2 mois.
Le Premier ministre ayant omis de notifier à Monsieur P. un accusé de réception indiquant notamment les voies et délais de recours, le délai de recours n’avait pas commencé à courir ; le recours formé le 22 juin 2009 devant le Conseil d’Etat était donc recevable.

C’est l’illustration du proverbe : « les cordonniers sont les plus mal chaussés », les services du Premier ministre ayant failli à leurs obligations réglementaires !

Les précisions apportées sur les cas dans lesquels les marchés peuvent être passés sans mise en concurrence ni publicité.

Le fondement de l’annulation est qu’en portant, de façon générale, de 4.000 à 20.000 euros HT le seuil en deçà duquel les marchés sont dispensés de publicité et de mise en concurrence, « le pouvoir réglementaire a méconnu les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. »
Ce qui est critiqué, finalement, ce n’est pas le montant en lui même (20.000 euros) mais le caractère général de la dérogation aux trois grands principes de la commande publique.
Notons en passant qu’au moment de la publication du code des marchés 2006 le même recours aurait pu être déposé contre le seuil des 4.000 euros HT qui, avec ce type de raisonnement, aurait dû être annulé !

La décision précise néanmoins les cas dans lesquels on peut déroger à ces grands principes.

On rappelle que l’article 28 prévoit que « le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient » sans pour autant être explicite sur les « circonstances ».

La décision va plus loin : « ces principes ne font pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire puisse permettre au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans publicité, voire sans mise en concurrence, dans les seuls cas où il apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré. »

La dérogation aux grands principes est possible, au cas par cas, quand les formalités de publicité et de mise en concurrence sont impossibles ou manifestement inutiles dans trois cas (non limitatifs) :
1. en raison de l’objet du marché,
2. en raison de son montant,
3. en raison du degré de concurrence.

Qu’imaginer pour donner du concret à cette énumération ?

- l’objet du marché : on peut penser aux objets ou services culturels qui ont un caractère d’unicité (prestation de tel ou tel artiste..)
- le montant : faut-il comprendre le montant dans le secteur d’activité concerné ? 20.000 € HT pour une prestation d’avocat c’est déjà quelque chose ; pour un achat d’instruments scientifiques ce n’est peut être pas grand chose ?
- le degré de concurrence : le pouvoir adjudicateur peut-il a priori estimer le degré de concurrence ? par exemple, pour un hôpital isolé il n’y a qu’un seul opérateur susceptible de traiter ses déchets à risques infectieux ?

Mais ce serait au pouvoir réglementaire (la DAJ du ministère des finances) de préciser cette réglementation et donc de compléter sur ce point l’article 28 du CMP. Le fera-t-il ? La suite au prochain numéro.

En attendant, au delà du 1 mai 2010, il faudra se réhabituer au seuil de 4.000 euros HT . .. sauf à considérer qu’on est dans un des cas mentionnés par la décision du Conseil d’Etat .