L’achat public performant

Le Moniteur des TP n° 5529 du 13 novembre –cahier détaché- page 10- reproduit un arrêt du Conseil d’Etat n° 318871 du 20 mai 2009 département du Var avec un titre repris d’un considérant même de l’arrêt : « le pouvoir adjudicateur n’est jamais tenu d’inviter un candidat à régulariser son offre, quand bien même il serait allégué que l’irrégularité de l’offre résulterait d’une demande de précision formulée par le pouvoir adjudicateur ».

En effet, la particularité du cas présent, un peu amère pour le candidat évincé, est que le caractère irrégulier de son offre découlait de demandes de précisions demandées par le département du Var !
L’offre initiale du candidat était régulière ; le département lui a demandé des précisions et compléments ; le département n’a pas jugé opportun de redemander des précisions pour éviter à l’offre de devenir irrégulière.

Pour être charitable, on peut penser que le département s’est rendu compte trop tard du caractère irrégulier des offres précisées et qu’il n’était plus temps dans la procédure de demander une éventuelle rectification.

Le conseil d’Etat maintient finalement l’ambigüité de la situation pour les offres irrégulières c’est à dire celles qui ne respectent pas les exigences formelles de la consultation :
- Le pouvoir adjudicateur peut parfaitement demander à un candidat de régulariser son offre, c’est à dire de la rendre « régulière », au sens de l’article 35 du CMP, sans qu’il y ait d’atteinte au principe d’égalité ;
- Le pouvoir adjudicateur peut tout aussi bien, discrétionnairement, décider de ne pas faire usage de cette faculté et de ne pas « rattraper » un candidat.

En définitive, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de régulariser l’offre d’un candidat mais il ne lui pas non plus interdit de le faire !

Chacun verra à sa guise le verre à moitié plein ou à moitié vide …

Pour finir sur le présent arrêt, le conseil a annulé la procédure pour d’autres motifs qui sont les « incertitudes et les contradictions » des dispositions du règlement de la consultation concernant le départage d’éventuelles offres équivalentes.

L’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics, parue au JO du 16 juillet, transpose en droit interne le titre III « règles dans le domaine des concessions de travaux publics » de la directive 2004/18 du 31 mars 2004.

Selon l’article 1§3 de cette directive, « la concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie des la prestation de services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix ».
Au sens européen les concessions de travaux sont donc bien des marchés de travaux publics, mais réalisés en maîtrise d’ouvrage privée.
Les procédures applicables sont soit l’appel d’offres ouvert ou restreint soit la procédure négociée dans des cas limitatifs soit le dialogue compétitif en cas de complexité.

L’article 1 de l’ordonnance reprend cette définition : « Les contrats de concession de travaux publics sont des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix. »
On remarque que l’ordonnance qualifie ces contrats de contrats administratifs et non de marchés publics, ce qui leur donne une existence juridique distincte des marchés de travaux exécutés en maîtrise d’ouvrage publique.
Ces contrats sont également distincts des contrats de partenariat car la rémunération vient des usagers et non du pouvoir adjudicateur ; ce sont donc des délégations de service public d’un type particulier définies par une loi particulière (voir ci dessous).

Les pouvoirs adjudicateurs de concessions de travaux publics sont donc assujettis aux dispositions contenues dans la directive et les concessionnaires de travaux publics sont eux mêmes assujettis à des obligations de publicité et de mise en concurrence pour les marchés qu’ils passent.

L’ordonnance ne concerne que les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et les collectivités territoriales, en ajoutant un article spécifique L.1415 au code général des collectivités territoriales (CGCT).
Un prochain décret doit à la fois compléter l’ordonnance sur certains points et également prévoir les dispositions applicables aux services et établissements publics de l’Etat.

Ce texte modifie les lois n° 91-3 du 3 janvier 1991 et 93-122 du 29 janvier 1993 sur la transparence des procédures de marché en ce que les contrats de concession de travaux publics étaient qualifiées jusqu’à présent de délégations de service public et, pour les collectivités territoriales, les modalités étaient précisées par l’article 1411 du CGCT.

Le partage entre contrat de concession de travaux et délégation de service public est exprimé dans l’article 3 de l’ordonnance : « Lorsqu’un contrat de concession porte à la fois sur des services et des travaux, il est soumis au présent titre si son objet principal est de réaliser des travaux. »
Le critère est donc l’objet principal ; si l’objet principal est un service, et les travaux l’accessoire, on aura affaire à une délégation de service public.

Ce texte vient donc compléter les catégories déjà bien fournies de contrats de la commande publique qui vont désormais bien au delà des marchés publics.

La Cour de Justice des communautés européennes a eu l’occasion récemment de se prononcer en faveur de l’action des intercommunalités en estimant qu’il n’était pas nécessaire de soumettre à mise en concurrence les actions qui relevaient de l’organisation et de la coopération entre communes en vue de la réalisation de missions de service public.

Dans l’affaire République fédérale d’Allemagne du 9 juin 2009 (Aff. C-480 /06), la Commission européenne avait déféré à la CJCE le contrat que quatre circonscriptions administratives allemandes (Landkreise) avaient conclu avec la ville de Hambourg pour l’élimination de leurs déchets au motif que ce contrat n’avait pas fait l’objet d’un appel d’offres dans le cadre d’une procédure formelle à l’échelle de la Communauté européenne.
La république fédérale d’Allemagne estimait elle qu’il n’y avait pas matière à mise en concurrence.

Le point de vue séparant la Commission et la république fédérale d’Allemagne est clair :
- La Commission considère qu’il s’agit là d’un contrat de services conclu à titre onéreux entre la ville de Hambourg et les quatre Landkreise et que de ce fait il aurait dû faire l’objet d’un appel à concurrence de la part des Landkreise pour mettre en concurrence la ville de Hambourg ;
- La république fédérale d’Allemagne considère elle qu’il s’agit de l’organisation d’un service public sur une aire géographique donnée : « les cocontractants concernés doivent être considérés comme se fournissant une assistance administrative dans l’accomplissement d’une mission de service public ».

Le raisonnement de la CJCE, qui aboutit à débouter la Commission, est le suivant.

Tout d’abord la CJCE écarte au cas d’espèce l’application de la jurisprudence TECKAL sur les quasi régies (« in house ») : « les quatre Landkreise concernés n’exercent aucun contrôle qui pourrait être qualifié d’analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services, que ce soit sur leur cocontractant, à savoir les services de voirie de la ville de Hambourg, ou encore sur l’exploitant de l’installation thermique de Rugenberger Damm, qui est une société dont le capital est constitué partiellement par des fonds privés. »

En revanche la CJCE relève l’aspect mission de service public du contrat litigieux : « il est constant que le contrat passé entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les Landkreise concernés doit être analysé comme l’aboutissement d’une démarche de coopération intercommunale entre les parties à celui-ci et qu’il comporte des exigences propres à assurer la mission d’élimination des déchets. »

Elle poursuit : « Ledit contrat n’a été conclu que par des autorités publiques, sans la participation d’une partie privée, et il ne prévoit ni ne préjuge la passation des marchés éventuellement nécessaires pour la construction et l’exploitation de l’installation de traitement des déchets. »

Elle rappelle que les personnes publiques sont libres pour assurer leurs missions d’organiser leurs coopération selon les formes qui leur conviennent ; en l’occurrence il n’était pas nécessaire de créer une structure entre la ville de Hambourg et les quatre Landkreise pour gérer leurs relations avec l’exploitant ; elle rappelle également que les missions de service public peuvent être exercées en coopération intercommunale.

En définitive, en raison de leurs missions de service public, les contrats de coopération intercommunale qui ne fixent que les relations entre des parties prenantes administratives n’ont pas besoin de faire l’objet d’une mise en concurrence sur le marché communautaire.