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Un exemple de jugement des offres en cas de variantes

Mardi 3 janvier 2012

Arnaud Latreche, chef du service des marchés du conseil général de la Côte d’Or, vient de signaler dans l’édition électronique du Moniteur des TP une décision intéressante de la cour d’appel administrative (CAA) de Nantes (N° 10NT00987 du 1° juillet 2011 disponible sur Legifrance) concernant l’analyse des offres d’une consultation avec variante.
Il s’agissait d’un marché du ministère de la défense –dont le maître d’œuvre était la DDE d’Indre et Loire- pour la construction d’un bâtiment administratif sur la base aérienne de Tours destiné à abriter la direction des RH de l’armée de l’air.
Le marché a été attribué à une société présentant une variante ; attribution contestée par d’autres sociétés évincées, qui s’estiment lésées par les modalités d’analyse des offres du marché et demandent à être indemnisées.

Le pouvoir adjudicateur avait admis que des variantes pourraient lui être présentées pour la construction de ce bâtiment ; en particulier le bâtiment pouvait être « avec » ou « sans » verrière ce qui influait sur la construction d’un « atrium » (pas d’atrium si pas de verrière).
De ce fait, certains des sous critères du critère « valeur technique » utilisés jour juger la solution de base se trouvaient dépourvus de fondement pour juger la variante, tels que ceux relatifs à la qualité de la verrière ou à la qualité acoustique de l’atrium.
Le pouvoir adjudicateur a donc noté la variante d’après les seuls sous critères pertinents pour elle ce qui donnait une notation maximale de 38,5 points pour la valeur technique ; les offres de base étant notées sur 50 points au titre de la valeur technique, les notes obtenues par les variantes ont été multipliées dans le rapport 38,5/ 50, ce qui en soi paraît assez logique dans un souci de cohérence entre les échelles de notation.

La CAA de Nantes a néanmoins donné raison aux sociétés requérantes au motif que cette façon de procéder n’avait pas été annoncée aux candidats par le pouvoir adjudicateur.
On peut se rappeler que le conseil d‘Etat estime que la méthode de notation n’a pas à être communiquée aux candidats et donc s’étonner de la position prise par la CAA de Nantes.
Toutefois, en l’occurrence la démarche adoptée n’a pas seulement une influence sur la notation ; en ne retenant que les sous critères de la valeur technique qui ne concernent pas la verrière et l’atrium, on augmente leur pondération relative ; or la pondération et les pondérations relatives des divers critères et sous critères font bien partie des informations qui doivent être communiquées aux candidats pour les mettre en mesure de préparer leur réponse en toute connaissance de cause.

Le considérant de la décision est bien clair sur ce point :

qu’afin de comparer entre elles les offres avec verrière et les offres sans verrière , des règles de notation spécifiques aux offres de la catégorie sans verrière ont été adoptées, consistant en la suppression, outre de la note prévue pour le traitement acoustique des atriums, de la note sur dix points initialement attribuée à la verrière et en un nouveau calcul d’une note sur 50 par mise en œuvre de la règle de proportionnalité (ou règle de trois) ; qu’il n’est pas contesté que cette modification n’a pas été portée à la connaissance des candidats, tenus ainsi dans l’ignorance de la pondération relative à la variante sans verrière , circonstance qui, ayant été susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, doit être regardée comme violant les dispositions sus rappelées de l’article 53 du code des marchés publics.

La CAA constate donc que la procédure d’attribution du marché est entachée d’irrégularité.
Comme le fait remarquer Arnaud Latreche, ce qui est critiqué ici c’est l’absence de transparence de la méthode ; en revanche, le fait que les sous critères de la valeur technique soient différents pour la solution de base et pour la variante n’a pas, en soi, été critiqué.
Effectivement appliquer un critère « qualité de la verrière » à une solution sans verrière aurait pour le moins été contraire au bon sens… On peut donc en déduire, sous réserve d’une éventuelle jurisprudence ultérieure du conseil d’Etat, que le juge admet des critères différents pour une solution de base et pour une variante, à condition que ces batteries de critères distincts soient annoncées aux candidats en temps utile, au moment où ils préparent leurs offres.

La CAA poursuit son analyse car la question posée devant elle par les sociétés requérantes est moins l’irrégularité de la consultation (le marché a été passé en mai 2008 soit 3 ans avant l’examen de la CAA) que leur indemnisation.
Pour cela, la Cour doit rechercher si les sociétés requérantes avaient une « chance sérieuse » d’emporter le marché en cause ; elle se livre donc à une analyse très précise de la méthode de notation utilisée pour les offres comportant la variante et pour les offres de base :

le groupement attributaire, qui, noté 30,75/38,5, obtient en définitive 40 points en étant fictivement noté 8/10 pour la verrière du fait des notes obtenues au titre des autres critères relatifs au calcul de la note technique ; qu’en revanche, le groupement représenté par la SAS ICEC, qui a obtenu des notes équivalentes pour ces derniers critères, mais n’a reçu que la note 5 pour le choix de verrière proposé, a vu ses chances compromises de ce seul fait ; qu’eu égard à la faiblesse de l’écart de la note ainsi obtenue par chacun des deux groupements, le groupement d’entreprises dont la société ICEC était mandataire peut être regardé comme ayant été privé d’une chance sérieuse d’emporter le marché en cause.

La cour considère que le fait de multiplier la notation des offres avec verrière dans le rapport 38,5/ 50 revient à leur attribuer une note fictive pour la valeur technique de la verrière, note fictive et virtuelle puisqu’il n’y a pas de verrière !

En définitive, on peut se demander si, dans cette affaire, le ministère de la défense et son maître d’œuvre la DDE d’Indre et Loire n’auraient pas été mieux inspirés d’ajouter d’autres sous critères à la valeur technique pour arriver à une notation maximale de la variante sur 50 plutôt que d’effectuer cette règle de 3 ; l’argumentation développée par la CAA n’aurait pas été possible.

Quant au fond de l’affaire, dans ce cas, s’agissait-il bien de variantes ou plutôt d’options (au sens national du terme), les sociétés évincées ayant également présenté des « variantes » et cette « variante » étant annoncée dans le règlement de la consultation ? Même dans ce cas d’options, les critères et leur pondération auraient du être affichés dès le début de la consultation.

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Retour sur les offres anormalement basses (OAB)

Mercredi 16 novembre 2011

Nous avons déjà évoqué cette question dans notre blog du 22 février dernier à propos d’une décision du TA Lille du 25 janvier 2011 Ste Nouvelle SAEE.
Depuis lors, la DAJ a publié une fiche en juillet dernier faisant un point sur la question.
Plus récemment, l’Association des Maires de France (AMF) et la Fédération française du bâtiment (FFB) ont déclaré, à l’occasion du salon BATIMAT, s’engager dans une campagne de sensibilisation des élus locaux, surtout ceux qui siègent dans des commissions d’appel d’offres.

A cette occasion, on retrouve la méthode statistique préconisée par la FFB depuis quelques années complétée par un questionnaire mis à la disposition des collectivités locales.

La méthode statistique est la suivante :
- on fait une 1° moyenne des offres reçues ;
- on élimine du calcul celles qui sont supérieures de 20% à cette 1° moyenne ;
- on recalcule la moyenne avec les offres non éliminées précédemment ;
- les offres inférieures de plus de 10% à cette 2° moyenne sont présumées anormalement basses.

Il faut ensuite, conformément à la procédure définie à l’article 55 du CMP, demander à l’entreprise présentant l’OAB de justifier son offre.

Le questionnaire présenté par la FFB reprend les catégories de l’article 55 en les adaptant au cas du bâtiment :

- votre entreprise mettra-t-elle en œuvre sur le chantier un procédé de construction particulier ? Si oui, quelle est son incidence chiffrée sur votre offre ?
- avez-vous, pour aboutir à votre prix, adopté des solution(s) technique(s) particulière(s) ? Si oui, quelle est son incidence chiffrée sur votre offre ?
- disposez-vous de condition(s) exceptionnellement favorable(s) pour exécuter les travaux du présent marché ? Si oui, quelle est son incidence chiffrée sur votre offre ?
- votre projet comporte-t-il une originalité particulière ? Si oui, quelle est son incidence chiffrée sur votre offre ?

La partie la plus délicate revient à la commission d’appel d’offres qui doit estimer, au vu des réponses apportées par l’entreprise, si l’offre doit ou non être qualifiée juridiquement d’OAB.

La fiche de la DAJ en date du 20 juillet 2011 reconnaît la difficulté du problème :

« …ni le code, ni les directives ne donnent de définition de l’offre anormalement basse. Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier l’offre anormalement basse d’une offre concurrentielle »

La fiche comporte trois parties :
- comment identifier une offre anormalement basse ?
- comment traiter une offre suspectée d’être anormalement basse ?
- quels sont les risques à retenir une offre anormalement basse ?

La DAJ ne donne évidemment aucune recette miracle pour identifier une OAB mais indique plutôt un faisceau d’approches susceptibles de faire apparaître des indices du caractère anormalement bas d’une offre : l’analyse des composantes du prix de l’offre, la comparaison avec les autres offres, l’utilisation d’une formule mathématique, la comparaison avec l’estimation du pouvoir adjudicateur, le respect des accords de branche concernant le salaire minimum.

Comme le veulent les textes, ces indices conduisent à la procédure de demandes d’éclaircissements ; la fiche rappelle que l’absence de réponse de l’entreprise justifie son élimination ; elle rappelle également que la décision d’élimination d’une entreprise doit être motivée.

Enfin, en cas de contentieux, le juge administratif ne contrôle que l’erreur manifeste d’appréciation du caractère anormalement bas de l’offre.

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La simulation financière est une méthode de notation des offres qui n’a pas à être communiquée aux candidats

Lundi 5 septembre 2011

Dans une décision n°348711 du 2 août 2011 « Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval », le conseil d’Etat complète sa jurisprudence sur la méthode de notation.
On se souvient en effet que, depuis sa jurisprudence « collectivité territoriale de Corse » (n° 334279 du 31 mars 2010), le conseil d’Etat distingue ce qui doit être rendu public dès l’annonce de la consultation –les critères et, le cas échéant, les sous critères- d’une part, des « modalités d’établissement de la notation » d’autre part, qui n’ont pas à être rendues publiques, c’est le cas d’ailleurs de la formule de notation.

En l’occurrence, il s’agissait ici d’un marché de maintenance de groupes électrogènes qui comprenait une partie forfaitaire et une partie variable et aléatoire correspondant aux interventions et réparations, avec des prix unitaires différents selon qu’il s’agissait d’interventions aux jours et heures ouvrables ou d’interventions en dehors des jours et heures ouvrables.
Pour effectuer la comparaison entre les offres des divers candidats, le pouvoir adjudicateur devait effectuer une synthèse des prix forfaitaires et des prix unitaires par une simulation financière reposant sur des hypothèses d’interventions en jours et heures ouvrables et en jours et heures non ouvrables.

Le conseil d’Etat a validé cette façon de faire puisque, dans un de ses considérants, il a estimé :

« Le SYNDICAT MIXTE DE LA VALLEE DE L’ORGE AVAL a mis en œuvre une simple méthode de notation destinée à évaluer ce critère, sans modifier ses attentes définies dans le règlement de la consultation par les critères de sélection et donc sans poser un sous-critère assimilable à un critère distinct.»

Ceci nous rappelle la question du « chantier masqué » que nous avions abordée dans notre blog du 7 novembre 2010 à propos d’une ordonnance du TA de Marseille du 8 juin 2010 (n° 1003 386) qui avait fait l’objet d’un commentaire de Mme Chantal Saichi dans le Moniteur n° 5579 du 29 octobre 2010.
Le juge marseillais admettait la méthode du chantier masqué mais y avait mis des conditions : le chantier masqué devait être représentatif du futur chantier en quantité et en qualité pour ne pas avoir l’air d’avantager un candidat particulier.

L’arrêt ici commenté du conseil d’Etat n’entre pas dans ce détail mais évoque

« une simulation consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées »

ce qui ramène bien à une estimation du déroulement du futur marché/ MJ

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Eco taxe poids lourds et critères de crédibilité

Mardi 28 juin 2011

Le Conseil d’Etat, statuant sur la demande du ministère de l’écologie et de la société AUTOSTRADE PER L’ITALIA, a annulé par une décision du 24 juin dernier une ordonnance du juge des référés du TA de Cergy Pontoise qui avait elle même annulé l’attribution du contrat de partenariat du système destiné à collecter l’éco taxe frappant les poids lourds de plus de 3,5 tonnes circulant sur nos routes.
Cette décision (n°347.720 et n°347.779) est en ligne sur le site du Conseil d’Etat.
Pour information, le groupement de sociétés dont l’offre a été écartée est piloté par la société d’autoroutes SANEF.

La décision du Conseil d’Etat est relativement longue et complexe à lire car elle s’inscrit dans un contexte de contrat de partenariat, et non de marchés publics au sens du CMP, et parce que la mise en place de ce système de télé perception de l’éco taxe s’est accompagné d’une législation et d’une réglementation particulières permettant notamment de « commissionner » le prestataire retenu pour la perception de la taxe mais aussi créant, dans le processus même de la consultation, une commission chargée de donner un avis, présidée par un conseiller d’Etat.

La décision est intéressante du point de vue de ce blog car, outre qu’elle se situe dans la continuité de la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, 3 mars 2008, n° 305420), elle se prononce sur deux critères de choix faisant intervenir la notion de « crédibilité » de l’offre ; elle évoque enfin la notation des offres mise en œuvre par les services de l’Etat.

Dans la continuité de la jurisprudence SMIRGEOMES, le conseil d’Etat rappelle qu’il revient au juge d’apprécier en quoi les irrégularités commises ont été susceptibles de léser les requérants, d’effectuer cette vérification et de se prononcer sur ce point :

« En annulant la procédure de passation litigieuse… sans se prononcer sur le point de savoir si ces irrégularités, à les supposer établies, étaient susceptibles d’avoir lésé ou risquaient de léser les sociétés requérantes, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Le règlement de la consultation prévoyait deux critères dans lesquels le mot « crédibilité » intervenait :

« délai de mise en service du dispositif, crédibilité des moyens proposés pour le respecter et garanties associées proposées par le candidat (pondération 15 %) »
« objectifs de performance (y compris en matière de développement durable) et crédibilité des moyens proposés pour les atteindre (pondération 10 %) »

Les sociétés requérantes ont attaqué ces deux critères sur le terme « crédibilité » au motif qu’étant imprécis, il aurait donné une liberté inconditionnée de choix au pouvoir adjudicateur ; ce point avait été retenu par le juge des référés du TA de Cergy.
Le conseil d’Etat a examiné en détail le dossier de consultation des entreprises, a constaté qu’il était précis dans ce qu’il demandait, en particulier qu’il comportait un cadre du mémoire technique à remettre par le candidat au stade de la proposition initiale. Dès lors il a pu conclure :

« qu’ainsi, les documents de la consultation énonçaient précisément quelles étaient les attentes de l’Etat et les obligations des candidats en matière de délai de mise en œuvre du dispositif et d’objectifs de performance ; que, par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les critères de crédibilité des délais et des objectifs de performance ont été définis avec une marge excessive d’imprécision ; »

Nous avons déjà eu l’occasion de souligner l’étendue du contrôle du juge sur les règlements de la consultation et la définition des critères dans ces procédures de référé pré contractuel où sont en cause les conditions de la mise en concurrence ; nous en avons ici un nouvel exemple.

Sur la rédaction même des critères, il nous semble que le mot « crédibilité » n’ajoute rien et que, sans ce mot, les critères auraient été tout autant intelligibles ; on aurait eu la rédaction suivante :

« délai de mise en service du dispositif, moyens proposés pour le respecter et garanties associées proposées par le candidat (pondération 15 %) »
« objectifs de performance (y compris en matière de développement durable) et moyens proposés pour les atteindre (pondération 10 %) »

Enfin le système de notation était également contesté par les requérants en ce qu’il aurait avantagé la société retenue ; le conseil d’Etat écarte cet argument qui n’a pas été établi au cours de l’instruction et rappelle :

« qu’il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d’apprécier les mérites respectifs des offres ; »

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Notation linéaire du prix / Elimination des offres anormalement basses

Mercredi 22 juin 2011

Un membre du « réseau des juristes de la commande publique » animé par la mission « achats » du ministère de l’éducation nationale a signalé un appel d’offres pour des travaux de voirie du département de l’Ardèche qui comprend une formule de prix intéressante et une méthode de détection des prix anormalement bas.

La formule de notation des prix est présentée dans le règlement de la consultation (RC) comme suit :

« Concernant le critère prix:
L’offre la moins disante prendra la valeur 10, puis les suivantes, une note diminuant proportionnellement aux écarts comme suit:
- Offre n note = 10 – {(offre n / offre mini acceptable) – 1} x 10
L’arrondi sera réalisé au 1 / 100 ème le plus proche
Les offres 2 fois supérieures au moins disant seront notées 0. »

On peut écrire cette formule comme suit :
Offre n note = 10 – {(offre n –offre mini acceptable)/offre mini acceptable} x10

Le terme {(offre n –offre mini acceptable)/offre mini acceptable} représente l’écart relatif entre l’offre considérée et l’offre mini acceptable, qu’on pourra exprimer en %.
La règle de construction de la formule est telle que tout écart relatif de prix de n fois 10% par rapport à l’offre mini acceptable se traduit par une diminution de n fois 1 point de notation par rapport à 10, la note attribuée étant alors N= (10-n).
Par exemple, si l’offre considérée a un écart de 10% (n=1, une fois 10%) par rapport à l’offre mini, la perte de points par rapport au maximum est de n= un point ; la note attribuée sera donc de (10-1)= 9.
Un écart de 20% -soit n= 2 fois 10%-par rapport au prix minimum se traduit par une perte de points de n= 2 fois un point soit 2 points ; la note attribuée sera donc de (10-2)=8.
Un écart de 100% -soit 10 fois 10%- par rapport au prix minimum se traduit par une perte de points de 10 fois un point soit 10 points ; la note attribuée sera donc de (10-10)=0.
C’est ce que souligne le RC en disant que les offres 2 fois supérieures au moins disant -c’est à dire supérieures de 100% au moins disant- seront notées 0.
Et on peut ajouter que les notes plus de 2 fois supérieures au moins disant seront également notées 0.

Une formulation équivalente mathématiquement, plus simple –mais moins parlante pédagogiquement- de cette formule est la suivante :
Offre n note = 10x (2 offre mini acceptable – offre n)/ offre n
On voit bien que pour l’offre qui serait 2 fois supérieure à l’offre mini acceptable, la note est zéro.

On peut facilement imaginer ou construire d’autres formules de même nature ; par exemple :
- tout écart de 10% par rapport à l’offre mini se traduit par une diminution de 2 points de notation ; dans ce cas la note zéro/10 est attribuée dès l’offre supérieure de 50% à l’offre mini ; (50% = 5 x 10% donc on retire 5 fois 2 points = 10 points de notation soit une note de (10-10)=0)
- tout écart de 10% par rapport à l’offre mini se traduit par une diminution de 1/2 points de notation ; dans ce cas la note zéro/10 est attribuée pour l’offre supérieure de 200% à l’offre mini -soit égale à 3 fois l’offre mini- (200%= 20 fois 10% donc on retire 20 fois ½ point = 10 points de notation en moins soit une note de zéro).

Dans la réédition de notre ouvrage (mai 2011), nous présentons pages 235, 236 et 237 ces différentes formules linéaires de notation construites à partir de l’écart relatif à l’offre mini acceptable.

La formulation retenue dans le RC d’ « offre mini acceptable » est bonne car elle renvoie à la question des offres anormalement basses ; si on retient une offre vraiment anormale, par exemple deux fois moins chère que les autres, avec une formule telle que celle-ci, toutes les offres autres que l’offre anormale reçoivent la note zéro !
D’où la nécessité de détecter puis d’éliminer les offres anormalement basses.

Le RC en question propose une formule qu’on rencontre assez souvent car elle a été prônée par la Fédération française du bâtiment (FFB) :

« 1. Détection des offres potentiellement anormalement basses :
On déterminera successivement :
- La moyenne M1 de toutes les offres jugées acceptables (article 53 III du code des marchés publics),
- Les offres se situant 20 % au-dessus de cette moyenne sont exclues du calcul suivant,
- Une nouvelle moyenne est calculée,
- Sont détectées comme potentiellement anormalement basses, les offres dont le prix est au dessous de 15 % de cette nouvelle moyenne »

On calcule deux fois une moyenne :
- La 1° fois avec toutes les offres acceptables,
- La 2° fois avec les offres qui ne sont pas supérieures de 20% à la moyenne précédente, ce qui a pour effet d’abaisser la moyenne.
- Le soupçon d’offre anormalement basse pèse sur les offres inférieures de 15% à cette seconde moyenne.

Toutefois, il est de jurisprudence constante, européenne et nationale, qu’on ne peut éliminer un candidat anormalement bas par le jeu d’une simple formule mathématique : il faut qu’il explique son offre justifiée éventuellement par une situation particulière.
Le RC continue donc très justement par un 2° paragraphe :

« 2. Examen et traitement des offres détectées anormalement basses
Les offres ainsi détectées feront l’objet d’un examen particulier dans les conditions suivantes :
Le pouvoir adjudicateur demandera, par écrit des précisions sur la composition de ces offres, aux candidats concernés. Ceux-ci devront, dans le délai de 3 jours, à compter de l’envoi de la demande, fournir par écrit les justifications qu’ils jugent suffisantes.
Le pouvoir adjudicateur, après avoir examiné ces justifications, retient les offres dûment justifiées et rejette par décision motivée, conformément à l’article 55 du code des marchés publics celles qui ne l’auront pas été. »

Les lecteurs que les offres anormalement basses préoccupent trouveront dans le numéro du Moniteur des TP du vendredi 17 juin n° 5612 pages 48 et suivantes une analyse de M°Letellier concluant plutôt à l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’éliminer les offres anormalement basses -voire de les détecter-tout en reconnaissant les difficultés de fixer des règles générales permettant de déceler et d’éliminer ces offres anormalement basses.

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