Archive pour la catégorie ‘Pondération’

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Dialogue compétitif et sous critères

Mardi 6 octobre 2009

Achat public. Info a rendu compte sous la plume d’Emmanuelle MAUPIN du référé précontractuel intenté par le groupement évincé IBM-SAP-STERIA contre l’Office national de paye (ONP) qui a retenu pour son futur système de gestion de la paie des fonctionnaires le groupement concurrent ACCENTURE-HR ACCESS-LOGICA.

Le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté la requête d’IBM le 15 septembre dernier en examinant d’ailleurs une douzaine de motifs.

Parmi ces nombreux motifs, deux nous paraissent particulièrement intéressants dans le cadre de ce blog.

Le premier a trait à l’allotissement ; IBM soutenait que l’absence d’allotissement aurait dû être justifiée dans un des documents de la consultation. Le juge des référés rappelle qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’impose la motivation du recours au marché global dans un des documents du marché ; de plus, en l’occurrence, la complexité du marché et l’interaction entre ses différentes parties, alléguées par l’avocat de l’ONP, n’ont pas été contestées par la partie adverse.

Le second a trait à la date de définition et de communication des sous critères aux deux groupements.
La consultation a fait l’objet d’une publicité et de publicités rectificatives au cours du mois de juin 2008 ; les phases de dialogue compétitif ont duré jusqu’au 25 mai 2009, date à laquelle l’ONP a décidé d’y mettre fin et demandé une offre finale pour le 15 juin 2009.
IBM, dans son mémoire, estimait que les sous critères n’ont vraiment été définis que le 14 mai 2009 ; le juge, pour sa part, a retenu la date avancée par l’administration, soit le 29 juillet 2008, au début des phases de dialogue compétitif, date qui ne pouvait être considérée comme tardive.
Le juge a donc admis, dans le cadre d’un dialogue compétitif, que les sous critères soient définis après la publicité mais en y mettant certaines conditions :
− ces sous critères ne doivent pas dénaturer la portée des critères initialement définis,
− Ils doivent, dans le cadre du dialogue, avoir fait l’objet d’une discussion suffisante,
− la date à laquelle ils doivent être communiqués aux candidats ne doit pas être tardive.
Une telle jurisprudence est donc très spécifique au dialogue compétitif.

Dans le cadre du dialogue compétitif, une autre possibilité, au moins au seul niveau des pondérations, était ouverte, nous semble t-il, au pouvoir adjudicateur : celui de définir des fourchettes de pondération, et de choisir une pondération définitive au moment de l’invitation faite aux candidats à déposer une offre.

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Choix des offres en procédure adaptée

Mardi 29 septembre 2009

A l’occasion d’une récente présentation que nous avons pu faire aux utilisateurs de SIS marchés sur le thème de la pondération et du choix des offres, s’est reposée la question du choix des offres en procédure adaptée.

Deux thèses peuvent schématiquement s’opposer à ce sujet.

Selon la 1° thèse, l’article 28 est « un code dans le code » et les acheteurs s’organisent librement à condition de respecter les grands principes énoncés à l’article I-2° du code.

Selon la 2° thèse, à laquelle nous adhérons, il n’ y a pas que l’article 28 à prendre en considération mais également tous les articles et alinéas du code qui ne sont pas libellés comme concernant spécifiquement les marchés passés selon une procédure adaptée.

C’est selon cette grille de lecture que nous allons analyser l’article 53 du code relatif à la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse.

Le I° du 53, qui n’est pas réservé aux marchés formalisés, stipule que l’acheteur a le choix entre une pluralité de critères et le seul critère prix « compte tenu » de l’objet du marché ; en marché adapté, il faut donc déterminer un ou plusieurs critères.

Le Conseil d’Etat dans son arrêt ANPE du 30 janvier 2009, n° 290236, qui concernait un marché article 30, a rappelé que « pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères ; qu’il appartient au pourvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ».

De cet arrêt que nous avions déjà commenté dans notre blog le 9 février dernier, mais qui nous semble riche d’enseignements, nous pouvons noter que le Conseil d’Etat fait référence aux grands principes de la commande publique, et, s’il ne cite pas explicitement l’article 53 du code, le paraphrase en mentionnant les critères, le seul critère prix et les conditions de mise en œuvre des critères autres que le prix.

Donc en procédure adaptée, pour reprendre notre fil conducteur :

- Il faut déterminer un ou plusieurs critères,
- On n’est pas obligé de les pondérer puisque l’obligation de pondération ne s’applique qu’aux marchés formalisés « autres que les concours » (53-II)
- Si on ne les pondère pas, il faut sans doute les hiérarchiser mais à la limite ce n’est pas explicitement dit dans l’article 53 ; la hiérarchisation n’est citée que pour les marchés formalisés pour lesquels la pondération n’est pas possible.

Peut on alors se contenter, comme dans les concours d’architecture, d’un jugement global à partir de critères énumérés dans la publicité ? L’arrêt ANPE cité ci dessus dit simplement que la mise en œuvre des critères doit se faire selon des « modalités appropriées » au marché ; il ne prescrit que l’usage de critères mais laisse toutes liberté pour leur mise en œuvre.

La seule limite en procédure adaptée pour la mise en œuvre des critères nous semble provenir de la jurisprudence CJCE (Concordia Bus Finland 17 sept.02 affaire C 513/99 par exemple) qui interdit toute liberté inconditionnée de choix conférée au pouvoir adjudicateur.

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Les mesures en faveur des PME innovantes

Mardi 12 mai 2009

Le dispositif en faveur des PME innovantes se complète progressivement.

Les textes concernés sont :
− l’article 26 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) qui donne les grandes lignes du dispositif dérogatoire aux dispostions du code des marchés publics ;
− l’article L 214-41 du code monétaire et financier qui définit les caractéristiques des entreprises concernées ;
− le décret n°2009-193 du 18 février 2009 pris pour l’application de l’article 26 de la loi LME qui précise les modalités à respecter quant aux marchés publics concernés ;
− l’arrêté du 26 février 2009 (JORF n°0058 du 10 mars 2009) qui définit les obligations d’information des acheteurs publics vis à vis de l’observatoire de l’achat public.

Il s’agit d’un dispositif expérimental pour 5 ans (2008-2013) qui doit permettre pour les marchés de haute technologie inférieurs aux seuils (procédures adaptées) de mettre en oeuvre l’une des deux mesures suivantes, si le pouvoir adjudicateur souhaite les mettre en œuvre (caractère facultatif du dispositif) :
1. soit de réserver jusqu’à 15% du montant des marchés de l’espèce sur les 3 dernières années à des entreprises de hautes technologies,
2. soit, en cas d’offres équivalentes, de donner la préférence à une entreprise de haute technologie :
a. si l’écart de prix n’est pas supérieur à 10% en cas de hiérarchisation des critères,
b. si l’écart de points par rapport à l’offre la mieux classée n’excède pas 10% en cas de pondération.
Sachant que le prix ne peut être le critère d’attribution exclusif, ni même principal.

Les marchés de haute technologie doivent satisfaire aux deux conditions suivantes :
1° faire appel au dernier état de l’art des technologies ou des connaissances en science et en ingénierie à la date du lancement de la procédure de passation du marché public ;
2° intervenir dans les domaines identifiés comme présentant une part des dépenses de recherche et développement dans la valeur ajoutée élevée définis par arrêté des ministres chargés de l’économie et de la recherche (non publié à ce jour à notre connaissance) , par référence à la nomenclature annexée au règlement (CE) du 5 novembre 2002 susvisé.

L’entreprise de haute technologie est définie par la loi LME qui modifie sur ce point l’article L 214-41 du code monétaire et financier :
« Avoir réalisé, au cours de l’exercice précédent, des dépenses de recherche, définies aux a à g du II de l’article 244 quater B du code général des impôts, représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice ou, pour les entreprises industrielles, au moins 10 % de ces mêmes charges »
L’article 3 du décret n°2009-193 déroge à l’article 45 du CMP en ce qu’il permet de demander aux entreprises candidates si elles satisfont aux dispositions de l’article L214-41

En définitive, on voit que le législateur et le réglementateur ont agi avec une grande prudence pour ne heurter ni la Commission européenne ni le Conseil constitutionnel puisqu’il s’agit d’une dérogation limitée au principe d’égalité sous forme d’une discrimination en faveur des PME innovantes.

Dérogation limitée :
− dans le temps : caractère expérimental de la mesure ;
− dans les montants : en dessous des seuils européens et dans la limite de 15% des marchés de l’espèce passés dans les trois dernières années ;
− dans les bénéficiaires puisqu’on se réfère à une définition précise de l’article L 214-41 du code monétaire et financier.

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Vers une clarification de la distinction entre critère et sous critère BIS

Mercredi 21 novembre 2007

Nous revenons sur un précédent blog au vu de la lecture de l’ordonnance du 12 octobre 2007 du juge des référés de la CAA Bordeaux concernant la région Réunion que nous a aimablement communiquée M° Eve Derouesné.

Il s’agissait d’un appel d’offres de la région Réunion ayant pour objet d’acheter des voyages aériens à partir de la Réunion et en métropole ; 2 sociétés ont été attributaires, Air Austral et Air France, le marché étant divisé en 3 lots.

Le préfet a déféré le marché à la censure du juge des référés du TA de la Réunion qui a lui a donné raison ; la région ayant fait appel, le juge des référés de la CAA de Bordeaux a été saisi.

Le préfet, dont l’argumentation a été validée par les deux juges administratifs successifs, reprochait à la commission d’appel d’offres d’avoir utilisé une pondération et un regroupement des sous critères du critère valeur technique qui ne pouvaient être présumés par les candidats.

Plus précisément, le règlement de la consultation précisait les 8 sous critères utilisés pour apprécier le critère valeur technique ; a priori les candidats pouvaient penser que les 8 sous critères seraient équivalents (notés chacun sur 1,25 la note maximale technique étant 10).

En fait la commission d’appel d’offres n’a pas procédé ainsi :
-Elle a regroupé les sous critères « fréquence des vols quotidiens » et « fréquence des vols hebdomadaires » pour en faire un seul « fréquence des vols » noté sur 2 ;
-Le sous critère « avantages consentis » a été également noté sur 2 ;
-Les autres sous critères jugés moins importants ont été notés sur 1.

Les deux juges successifs ont estimé qu’en adoptant une pondération particulière qui n’avait rien d’évident et qui n’avait pas été affichée, la région Réunion avait manqué à ses obligations de publicité.

On se trouvait en l’espèce dans un cas très proche de celui dans lequel la CJCE avait eu à statuer dans l’affaire « ATI EAC » du 25 novembre 2005 (C331/04) : la commission d’appel d’offres italienne dans cette affaire avait elle aussi eu recours à une pondération des sous critères n’ayant pas fait l’objet d’une publicité.

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Pondérations et préférences des acheteurs

Lundi 9 juillet 2007

Beaucoup d’acheteurs ont recours à la pondération « prix 60%, valeur technique 40% » sans peut être avoir réellement réfléchi à ce qu’implique ce partage en termes de préférence du prix par rapport à la qualité.

Pour le montrer considérons deux offres ayant atteint le même total de points soit 60 mais par des voies bien différentes :
- L’offre A est la meilleure au point de vue du prix et se voit donc attribuer 60 points/ 60 sur le critère prix ; en revanche, elle est tout juste conforme et se voit attribuer la note 0/40 sur le critère valeur technique (on admet ici pour cet exemple que la note 0 n’est pas éliminatoire et qu’elle correspond au minimum de ce qui est acceptable) ; au total, sur les deux critères, elle obtient 60/100.
- L’offre B est la meilleure au point de vue technique et se voit donc attribuer 40 points/40 sur le critère valeur technique ; elle est notée, en raison de son prix élevé, seulement 20/60 au titre du critère prix ; le total de ses points est donc aussi de 60/100.

Bien que profondément différentes, les deux offres sont équivalentes en nombre de points, le surcroît de qualité de B étant neutralisé par son prix trop élevé

Précisément posons nous la question : quel est le prix de l’offre de B dans notre exemple par rapport au prix de A ?

Pour répondre à cette question, faisons les hypothèses simples suivantes :
- Le prix de A est égal à 100 euros
- La règle de note prix est rigoureusement (et inversement) proportionnelle : toute augmentation du prix de B par rapport au prix de A de 1% se traduit par une diminution de la note prix de B par rapport à celle de A de 1%.

En l’occurrence la moins value de la note prix de B par rapport à la note prix de A est en valeur relative de : (20-60)/60 = 40/60 = 2/3 ou 66%.
Puisqu’il y a proportionnalité entre les notes et les prix, ceci veut dire que le prix de B est supérieur au prix de A de 66% soit 166 euros.

Dans une pondération prix 60% qualité 40%, l’acheteur n’est prêt à acheter la qualité maximale que si le prix de l’offre correspondante n’est pas supérieur de plus des 2/3 (66%) à l’offre la moins chère présentant le moins de qualités admissibles.
L’acheteur n’admet pas de payer un surcoût qualité de 100% plus de 66% du prix de base.

Si l’on forçait encore la pondération du critère prix à 80% et si on diminuait donc la valeur technique à 20%, le même raisonnement permettrait de montrer que dans ce cas l’acheteur n’admet pas de payer le surcoût qualité de 100% plus de 25% du prix de base.
Ceci est logique : plus on force le critère prix, moins on valorise la qualité et moins on est prêt à payer pour le surcoût qualité.

En sens inverse, plus on valorise le critère qualité, plus on accepte de payer un surcoût pour cette qualité.

Dans la pratique, pour des produits qu’on a l’habitude d’acheter couramment et dont on connaît les prix, il est rare d’avoir des différences de prix entre le moins cher et le plus cher de 66%.

Une des raisons tient à ce que, même si on laisse des degrés de liberté aux entreprises pour démontrer leur savoir faire, on n’admet pas des degrés de qualité trop différents.

Une des manières de faire sera d’éliminer les offres de produits présentant une qualité insuffisante ; on peut alors penser qu’en conséquence les amplitudes des fourchettes de prix se réduiraient.

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