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Un exemple de jugement des offres en cas de variantes

Mardi 3 janvier 2012

Arnaud Latreche, chef du service des marchés du conseil général de la Côte d’Or, vient de signaler dans l’édition électronique du Moniteur des TP une décision intéressante de la cour d’appel administrative (CAA) de Nantes (N° 10NT00987 du 1° juillet 2011 disponible sur Legifrance) concernant l’analyse des offres d’une consultation avec variante.
Il s’agissait d’un marché du ministère de la défense –dont le maître d’œuvre était la DDE d’Indre et Loire- pour la construction d’un bâtiment administratif sur la base aérienne de Tours destiné à abriter la direction des RH de l’armée de l’air.
Le marché a été attribué à une société présentant une variante ; attribution contestée par d’autres sociétés évincées, qui s’estiment lésées par les modalités d’analyse des offres du marché et demandent à être indemnisées.

Le pouvoir adjudicateur avait admis que des variantes pourraient lui être présentées pour la construction de ce bâtiment ; en particulier le bâtiment pouvait être « avec » ou « sans » verrière ce qui influait sur la construction d’un « atrium » (pas d’atrium si pas de verrière).
De ce fait, certains des sous critères du critère « valeur technique » utilisés jour juger la solution de base se trouvaient dépourvus de fondement pour juger la variante, tels que ceux relatifs à la qualité de la verrière ou à la qualité acoustique de l’atrium.
Le pouvoir adjudicateur a donc noté la variante d’après les seuls sous critères pertinents pour elle ce qui donnait une notation maximale de 38,5 points pour la valeur technique ; les offres de base étant notées sur 50 points au titre de la valeur technique, les notes obtenues par les variantes ont été multipliées dans le rapport 38,5/ 50, ce qui en soi paraît assez logique dans un souci de cohérence entre les échelles de notation.

La CAA de Nantes a néanmoins donné raison aux sociétés requérantes au motif que cette façon de procéder n’avait pas été annoncée aux candidats par le pouvoir adjudicateur.
On peut se rappeler que le conseil d‘Etat estime que la méthode de notation n’a pas à être communiquée aux candidats et donc s’étonner de la position prise par la CAA de Nantes.
Toutefois, en l’occurrence la démarche adoptée n’a pas seulement une influence sur la notation ; en ne retenant que les sous critères de la valeur technique qui ne concernent pas la verrière et l’atrium, on augmente leur pondération relative ; or la pondération et les pondérations relatives des divers critères et sous critères font bien partie des informations qui doivent être communiquées aux candidats pour les mettre en mesure de préparer leur réponse en toute connaissance de cause.

Le considérant de la décision est bien clair sur ce point :

qu’afin de comparer entre elles les offres avec verrière et les offres sans verrière , des règles de notation spécifiques aux offres de la catégorie sans verrière ont été adoptées, consistant en la suppression, outre de la note prévue pour le traitement acoustique des atriums, de la note sur dix points initialement attribuée à la verrière et en un nouveau calcul d’une note sur 50 par mise en œuvre de la règle de proportionnalité (ou règle de trois) ; qu’il n’est pas contesté que cette modification n’a pas été portée à la connaissance des candidats, tenus ainsi dans l’ignorance de la pondération relative à la variante sans verrière , circonstance qui, ayant été susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, doit être regardée comme violant les dispositions sus rappelées de l’article 53 du code des marchés publics.

La CAA constate donc que la procédure d’attribution du marché est entachée d’irrégularité.
Comme le fait remarquer Arnaud Latreche, ce qui est critiqué ici c’est l’absence de transparence de la méthode ; en revanche, le fait que les sous critères de la valeur technique soient différents pour la solution de base et pour la variante n’a pas, en soi, été critiqué.
Effectivement appliquer un critère « qualité de la verrière » à une solution sans verrière aurait pour le moins été contraire au bon sens… On peut donc en déduire, sous réserve d’une éventuelle jurisprudence ultérieure du conseil d’Etat, que le juge admet des critères différents pour une solution de base et pour une variante, à condition que ces batteries de critères distincts soient annoncées aux candidats en temps utile, au moment où ils préparent leurs offres.

La CAA poursuit son analyse car la question posée devant elle par les sociétés requérantes est moins l’irrégularité de la consultation (le marché a été passé en mai 2008 soit 3 ans avant l’examen de la CAA) que leur indemnisation.
Pour cela, la Cour doit rechercher si les sociétés requérantes avaient une « chance sérieuse » d’emporter le marché en cause ; elle se livre donc à une analyse très précise de la méthode de notation utilisée pour les offres comportant la variante et pour les offres de base :

le groupement attributaire, qui, noté 30,75/38,5, obtient en définitive 40 points en étant fictivement noté 8/10 pour la verrière du fait des notes obtenues au titre des autres critères relatifs au calcul de la note technique ; qu’en revanche, le groupement représenté par la SAS ICEC, qui a obtenu des notes équivalentes pour ces derniers critères, mais n’a reçu que la note 5 pour le choix de verrière proposé, a vu ses chances compromises de ce seul fait ; qu’eu égard à la faiblesse de l’écart de la note ainsi obtenue par chacun des deux groupements, le groupement d’entreprises dont la société ICEC était mandataire peut être regardé comme ayant été privé d’une chance sérieuse d’emporter le marché en cause.

La cour considère que le fait de multiplier la notation des offres avec verrière dans le rapport 38,5/ 50 revient à leur attribuer une note fictive pour la valeur technique de la verrière, note fictive et virtuelle puisqu’il n’y a pas de verrière !

En définitive, on peut se demander si, dans cette affaire, le ministère de la défense et son maître d’œuvre la DDE d’Indre et Loire n’auraient pas été mieux inspirés d’ajouter d’autres sous critères à la valeur technique pour arriver à une notation maximale de la variante sur 50 plutôt que d’effectuer cette règle de 3 ; l’argumentation développée par la CAA n’aurait pas été possible.

Quant au fond de l’affaire, dans ce cas, s’agissait-il bien de variantes ou plutôt d’options (au sens national du terme), les sociétés évincées ayant également présenté des « variantes » et cette « variante » étant annoncée dans le règlement de la consultation ? Même dans ce cas d’options, les critères et leur pondération auraient du être affichés dès le début de la consultation.

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L’accord cadre « véhicules de luxe » de l’UGAP est-il conforme à la réglementation ?

Jeudi 8 décembre 2011

Au hasard de nos recherches d’exemples concrets pour une formation sur les accords cadres, nous avons examiné une consultation lancée par l’UGAP pour un accord cadre avec plusieurs opérateurs portant sur des véhicules de luxe (référence du BOAMP : 11-247477 ; annonce n° 379 publiée le 3 novembre 2011 – BOAMP n° 213B ; date limite de réception des offres ou des demandes de participation : 9 décembre 2011 à 12:00).

L’accord cadre comporte deux lots :
- lot n°1 véhicules de type « Berline de représentation » ; quantité estimée : 100 unités sur la durée totale de l’accord cadre (4 ans maximum)
- lot n°2 véhicules de type « Grande Berline » ; quantité estimée : 60 unités sur la durée de l’accord cadre

Les marchés subséquents ont la forme de marchés à bons de commande.

Avant de faire part des quelques réserves que nous inspirent certaines dispositions de cette consultation, reconnaissons la présentation très claire des divers documents remis aux candidats qui distinguent bien les diverses étapes de la vie d’un accord cadre ; notamment :
- le règlement de la consultation de l’accord cadre (RC) ;
- le cahier des clauses administratives particulières et ses annexes (C.C.A.P.) applicable aux marchés subséquents;
- le cahier des caractéristiques et modalités d’exécution de l’accord-cadre (C.C.M.E.) qui est en quelque sorte le règlement de la consultation des marchés subséquents ;
- le dossier technique de l’accord-cadre, par lot;
- le questionnaire « qualité de service » de l’accord-cadre, par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- le questionnaire « performances en matière de protection de l’environnement » de l’accord-cadre par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- le questionnaire « coût d’utilisation » de l’accord-cadre, par lot renvoyant à un des critères de choix de l’accord cadre ;
- l’acte d’engagement de l’accord-cadre et ses annexes, par lot.

Revenons sur certains de ces différents documents.

Le RC de l’accord cadre
Outre les indications utiles aux candidats pour déposer leur offre, contient la description des critères de sélection des offres qui sont les suivants :
– prix pondération de 35% (prix moyen des véhicules proposés)
- valeur technique 25% (nombre de versions proposées 40%, date de 1° commercialisation 30%, dossier technique et sécurité 30%)
- qualité de service 15% (nombre de lieux de livraison)
- coût d’utilisation 15% (consommation mixte moyenne 50%, pièces détachées 40%, garantie 10%)
- délai 5% (délai de base de livraison du véhicule)
- performance en matière de protection de l’environnement 5% (niveau moyen des rejets de CO²)

A ce stade se situe notre première réserve quant à la régularité de ce document ; il nous semble en effet qu’en ne retenant, au niveau de la sélection des « parties » à l’accord cadre, que les émissions de CO² au titre des critères environnementaux l’UGAP a contrevenu aux dispositions du décret n° 2011-493 du 5 mai 2011 relatif à la prise en compte des incidences énergétiques et environnementales des véhicules à moteur dans les procédures de commande publique et de son arrêté d’application du même jour ; en effet l’article 1 de l’arrêté prévoit :
(cf. également article 75-1-IV nouveau du CMP)

« Les incidences énergétiques et environnementales à prendre en compte sont, au minimum :
1. La consommation d’énergie.
2. Les émissions de dioxyde de carbone (CO2).
3. Les émissions de composés d’azote et d’oxygène (NOx), de composés hydrocarbonés non méthaniques (HCNM) et de particules. »

La consommation d’énergie est prise en compte au titre du coût d’utilisation ; les émissions de CO² sont également prévues ; rien en revanche n’est demandé au titre des émissions de composés NOx et HCNM et des émissions de particules.

Il est vrai que les autres émissions sont, éventuellement, prises en compte au niveau des marchés subséquents et ceci nous conduit à examiner un second document de la consultation.

Le cahier des caractéristiques et modalités d’exécution de l’accord-cadre (C.C.M.E.)
Il se présente comme le règlement de la consultation des marchés subséquents ; à ce titre on y trouve les critères applicables à ces marchés.

On retrouve les mêmes critères que précédemment mais avec des pondérations variables et des sous critères un peu différents dont les pondérations peuvent varier de 0 à 100% (à l’intérieur de la pondération du critère correspondant) ; l’UGAP précise en effet que certains critères pourront être soit modifiés, soit ajoutés soit supprimés.

Pour être plus précis, voici la liste des critères et sous critères avec leur pondération :
- prix pondération de 30 à 50% ;
o 2 sous critères (prix des configurations types représentatives de 0 à 100% ; prix des aménagements complémentaires de 0 à 100%)
- valeur technique de 20 à 40%
o2 sous critères (éléments techniques des configurations type représentatives de 0 à 100%, date de 1° commercialisation de 0 à 100%)
- qualité de service 15 à 30%
o 3 sous critères (couverture géographique de 0 à 100%, outils de mesure de la satisfaction clientèle de 0 à 100%, dématérialisation des échanges de 0 à 100%)
- coût d’utilisation 5 à 15%
o 2 sous critères (consommation mixte moyenne 0 à 100%, contrat de maintenance des configurations mixtes représentatives de 0 à 100%)
- délai de 0 à 10%%
o 2 sous critères (délai configurations types représentatives de 0 à 100%, délai moyen des aménagements moyens obligatoires de 0 à 100%)
- performance en matière de protection de l’environnement de 5 à 10%
o 2 sous critères (niveau moyen des rejets de CO² de 0 à 100%, autres rejets de 0 à 100%)

Notre seconde série de réserves porte donc sur l’affichage des critères applicables aux marchés subséquents
Ces critères et sous critères présentent des pondérations variables.
A ce sujet, l’article 53-II du CMP prévoit :

« Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l’écart maximal est approprié. »

La fourchette de pondération des critères applicables aux marchés subséquents
On comprend pourquoi dans un accord cadre, les pouvoirs adjudicateurs retiennent des fourchettes de pondération, les marchés subséquents pouvant refléter des préoccupations différentes (certains marchés axés sur la qualité, d’autres sur le prix).
En l’occurrence s’agissant de véhicules de luxe, donc de produits relativement homogènes, il n’est pas évident de comprendre pourquoi les pondérations varieraient du simple au double –par exemple sur la valeur technique ou la qualité de service- d’un marché subséquent à l’autre.
Pour apprécier le caractère « approprié » des pondérations, il est possible que le juge procède comme nous venons de le faire à un examen approfondi ou se contente du contrôle de l’erreur manifeste au regard de pondérations qui peuvent varier du simple au double voire au triple : l’écart maximal est il réellement dans ce cas approprié ? Les candidats à l’accord cadre reçoivent ils alors une information appropriée sur le déroulement des marchés subséquents ?

La fourchette de pondération des sous critères
Il n’y a pas dans l’article 76-III- 5° du CMP d’obligations de publier les sous critères des marchés subséquents :

« Les marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre sont attribués à celui ou, le cas échéant, à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères non discriminatoires fixés par l’accord-cadre pour l’attribution de ces marchés. »

L’ensemble des sous critères affichés par l’UGAP a une pondération variant de 0 à 100%, c’est-à-dire que, le cas échéant certains sous critères ne seront pas utilisés (d’autres non affichés pourraient être ajoutés).

On comprend bien ainsi que, s’il n’y a pas d’aménagements complémentaires, il n’y a pas lieu de demander ni leur prix ni le délai de réalisation.

En revanche, en matière environnementale, il y a lieu, en application de la réglementation, de demander dans tous les cas non seulement les émissions de CO² mais également les autres émissions ; l’application de fourchettes de 0 à100% pour ces deux catégories d’émissions paraît donc incorrecte.

En définitive, il nous semble que l’UGAP a fait un effort de formalisation louable et dont on peut prendre exemple ; en revanche, l’utilisation faite des fourchettes de pondération ne nous paraît pas toujours appropriée.

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Un jugement détaillé de la cour d’appel administrative de Bordeaux sur les sous critères

Vendredi 4 mars 2011

Achat public info a rapporté récemment un jugement de la cour administrative d’appel de Bordeaux (N° 09BX01490 du 21 décembre 2010 consultable sur Legifrance) qui montre comment le juge administratif examine jusqu’aux sous critères et leur pondération pour apprécier le caractère équitable d’une consultation.

En l’occurrence il s’agissait d’un marché de prestations juridiques passé par le conseil général de la Haute Vienne comportant deux lots, le premier relatif au contentieux, le second relatif à l’assistance juridique.

L’attribution du lot n°1, contentieux, a été annulée car faisant intervenir un critère pondéré à 50% -adéquation du cabinet aux besoins du département-divisé en sous critères dont la pondération n’avait pas été portée à la connaissance des candidats :

« le critère n° 1, relatif à l’adéquation de la spécialisation et des moyens du cabinet avec les besoins du département, intervenait pour 50 % et comportait quatre sous-critères, à savoir références collectives , référence collaborateurs , documentation et méthodologie ; que ces quatre sous-critères ont fait l’objet d’une pondération, le premier d’entre eux intervenant pour 20 %, le deuxième pour 20 %, le troisième pour 5 % et le quatrième pour 5 % ; qu’il ressort également des pièces du dossier, notamment de l’écart existant entre les coefficients de pondération des sous-critères précités, que la pondération a exercé une influence sur la présentation des offres par les candidats et sur leur sélection ; qu’enfin, il est constant que les candidats à l’attribution du lot n° 1 n’ont pas eu connaissance de cette pondération des sous-critères ; que, dans ces conditions, les décisions par lesquelles le département de la Haute-Vienne … a attribué ce lot à un autre cabinet d’avocat sont entachées d’irrégularité »

On notera que la cour relève que la pondération de ces sous critères est très inégale ce qui justifie d’autant plus la nécessité d’informer dès la publication de la consultation les candidats sur cette pondération.

En ce qui concerne le lot n°2, assistance juridique, le critère « valeur technique » comptait pour 60% et le critère prix pour 40% ; le critère technique devait être précisé par la série d’éléments suivants :

« une liste de références anonymes avec indication du domaine d’intervention et précision sur le type de collectivité concernée ainsi que sur la nature du contentieux, une liste des domaines de spécialisation du cabinet, une liste des collaborateurs ainsi que leurs diplômes et spécialisation, un exemplaire de lettre de veille juridique si le cabinet en produit une, une note proposant une méthodologie de fonctionnement avec le département, une liste des outils de communication »

Il s’agit donc là en fait aussi de sous critères dont la pondération n’est pas précisée mais qui n’ont pas donné lieu à annulation car comme le souligne le jugement :

« Si, comme en témoigne l’analyse des offres, ces éléments ont été utilisés en tant que sous-critères, ces derniers n’ont fait l’objet d’aucune pondération en ce qui concerne le lot n° 2 »

Ce qui revient à dire que tous les éléments précédents ont été équi pondérés ou, ce qui est plus vraisemblable, ont fait l’objet d’une évaluation qualitative globale ; dans ces conditions, l’attribution du lot n°2 n’a pas été annulée ; en l’absence d’indication sur la pondération des sous critères, le juge considère qu’ils sont équi pondérés.

On peut citer le considérant de la Cour-repris des considérants des décisions correspondantes du Conseil d’Etat :

« Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection ».

Le jugement contient d’autres considérants fort intéressants et classiques sur l’information des candidats évincés, sur l’indemnisation de ces candidats selon leurs chances de succès ; nous y renvoyons le lecteur./MJ

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La comparaison des offres en enchères électroniques

Lundi 6 septembre 2010

Le « guide pratique de la dématérialisation des marchés publics » du ministère des finances dans son paragraphe 1.6 « enchères électroniques » donne un exemple intéressant de détermination de l’offre la plus avantageuse par le procédé non pas de la note globale mais du prix pondéré de la qualité, ce que dans notre ouvrage nous avions décrit comme « monétarisation » de la valeur technique en donnant d’ailleurs un exemple d’enchère inversée (page 213 et suivantes).

Nous reproduisons ci dessous l’exemple du guide, exemple pris pour l’acquisition de matériel informatique portable par enchère pondérée :

« Les offres seront appréciées sur la base des critères techniques suivants :
- Poids de l’ensemble ordinateur, lecteur optique, batterie principale et bloc alimentation (coefficient 8) ;
- Autonomie de la batterie principale et de la batterie secondaire (coefficient 5).(L’autonomie de la batterie principale comptera pour 70% de la note et la batterie secondaire pour 30%) ;
- Taille de l’écran (coefficient 4) ;
- Note obtenue par un logiciel d’étalonnage des performances PC (coefficient 3) ;
- Ergonomie générale : qualité de l’écran, taille des touches, qualité du dispositif de pointage, accès au lecteur optique, connecteurs, bruit … (coefficient 2).
Ces critères donneront lieu à l’attribution de notes chiffrées allant de 1 à 10 (10 étant la note maximale).
La note technique ainsi obtenue sera pondérée par le prix proposé dans l’offre. Cette pondération permettra d’établir le prix équilibré de chaque offre.
Ce prix équilibré sera obtenu par application de la formule suivante :
Pe = Pi / [ 0,6 + 0,4 (8xN1 + 5xN2 + 4xN3 + 3xN4 + 2xN5)/ 220]
Où :
Pe = prix d’équilibre servant à comparer les offres,
Pi = prix indiqués dans l’offre,
N1, N2 … = notes obtenues aux critères techniques.
Commentaire : Dans cette formule, la part accordée à la qualité technique est de 40%. »

Il s’agit là d’une application de l’article 54 du CMP et notamment de son §V dont nous croyons utile, pour la bonne compréhension de ce blog de rappeler la formulation :

« V. – L’enchère électronique commence après que les offres ont été évaluées au regard des critères ne faisant pas l’objet de l’enchère.
Tous les candidats ayant présenté des offres qui n’ont pas été écartées …sont invités simultanément par voie électronique à participer à l’enchère en présentant de nouveaux prix ou de nouvelles valeurs.
Lorsque le choix de l’attributaire du marché n’est pas fondé sur le seul critère du prix, l’invitation adressée à chaque candidat est accompagnée du résultat de l’évaluation de son offre réalisée en application du premier alinéa.
L’invitation mentionne également la formule mathématique qui déterminera lors de l’enchère électronique les reclassements automatiques en fonction des nouveaux prix ou des nouvelles valeurs présentés. Cette formule intègre la pondération de tous les critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse.Dans le cas où des variantes sont autorisées, des formules sont fournies séparément pour chaque
variante. »

Le § que nous avons reproduit en gras est intéressant car c’est l’exemple où le CMP précise que la formule de notation doit être indiquée aux candidats.
Le prix équilibré est le prix ou le niveau de prix communiqué aux candidats tenant compte de la qualité de leur offre comme le demande l’article 54-V.

On voit bien comment fonctionne la formule si on prend trois cas concrets schématiques :
- Le candidat qui aurait la note maximale sur tous les critères techniques verrait son prix d’équilibre égal au prix indiqué dans l’offre
- Le candidat qui aurait , par exemple, la moyenne (5/10) sur tous les critères techniques aurait un prix d’équilibre calculé comme suit :
- Pe = Pi/ [0,6 +0,4*(110/220] =Pi[0,6+0,2]=Pi/0,8 = 1,25Pi
- Le candidat qui aurait une qualité technique nulle-celui ne présentant aucun avantage particulier par rapport aux exigences basiques- aurait la note suivante :
- Pe= Pi/ [0,6 +0,4*0] = Pi/0,6 = 1,66 Pi

Avec une pondération prix 60/ valeur technique 40, le candidat moyen voit donc son prix rehaussé de 25% par rapport au candidat parfait techniquement et le candidat « nul »techniquement voit donc son prix rehaussé de 66%.

Si on fait varier les coefficients de pondération, on constate que :
-avec une pondération prix de 80% et valeur technique de 20%, le candidat nul techniquement ne voit son prix rehaussé que de 25% , le candidat moyen de 11% seulement.
-à l’inverse, avec une pondération prix de 40% et qualité de 60%, le candidat nul techniquement voit son prix rehaussé de 150% , le candidat moyen de 43% !
Le choix des pondérations prix/ valeur technique influence –comme dans les méthodes de moyenne pondérée- l’écart de prix qu’on est prêt à mettre pour récompenser la qualité.

Dans cette méthode on compare donc des prix pondérés et non des notes ; l’offre la meilleure a le prix pondéré le plus bas.
L’avantage -souligné par ses promoteurs- est qu’on n’a pas à déterminer de formule pour la transformation du prix en note.

On peut se demander pourquoi on ne l’applique pas plus souvent-en dehors des enchères inversées-comme le préconisait un moment la fédération française du bâtiment : nos lecteurs ont la parole pour expliquer cet état de fait !

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Dialogue compétitif et sous critères

Mardi 6 octobre 2009

Achat public. Info a rendu compte sous la plume d’Emmanuelle MAUPIN du référé précontractuel intenté par le groupement évincé IBM-SAP-STERIA contre l’Office national de paye (ONP) qui a retenu pour son futur système de gestion de la paie des fonctionnaires le groupement concurrent ACCENTURE-HR ACCESS-LOGICA.

Le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté la requête d’IBM le 15 septembre dernier en examinant d’ailleurs une douzaine de motifs.

Parmi ces nombreux motifs, deux nous paraissent particulièrement intéressants dans le cadre de ce blog.

Le premier a trait à l’allotissement ; IBM soutenait que l’absence d’allotissement aurait dû être justifiée dans un des documents de la consultation. Le juge des référés rappelle qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’impose la motivation du recours au marché global dans un des documents du marché ; de plus, en l’occurrence, la complexité du marché et l’interaction entre ses différentes parties, alléguées par l’avocat de l’ONP, n’ont pas été contestées par la partie adverse.

Le second a trait à la date de définition et de communication des sous critères aux deux groupements.
La consultation a fait l’objet d’une publicité et de publicités rectificatives au cours du mois de juin 2008 ; les phases de dialogue compétitif ont duré jusqu’au 25 mai 2009, date à laquelle l’ONP a décidé d’y mettre fin et demandé une offre finale pour le 15 juin 2009.
IBM, dans son mémoire, estimait que les sous critères n’ont vraiment été définis que le 14 mai 2009 ; le juge, pour sa part, a retenu la date avancée par l’administration, soit le 29 juillet 2008, au début des phases de dialogue compétitif, date qui ne pouvait être considérée comme tardive.
Le juge a donc admis, dans le cadre d’un dialogue compétitif, que les sous critères soient définis après la publicité mais en y mettant certaines conditions :
− ces sous critères ne doivent pas dénaturer la portée des critères initialement définis,
− Ils doivent, dans le cadre du dialogue, avoir fait l’objet d’une discussion suffisante,
− la date à laquelle ils doivent être communiqués aux candidats ne doit pas être tardive.
Une telle jurisprudence est donc très spécifique au dialogue compétitif.

Dans le cadre du dialogue compétitif, une autre possibilité, au moins au seul niveau des pondérations, était ouverte, nous semble t-il, au pouvoir adjudicateur : celui de définir des fourchettes de pondération, et de choisir une pondération définitive au moment de l’invitation faite aux candidats à déposer une offre.

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