A l’occasion d’une récente présentation que nous avons pu faire aux utilisateurs de SIS marchés sur le thème de la pondération et du choix des offres, s’est reposée la question du choix des offres en procédure adaptée.
Deux thèses peuvent schématiquement s’opposer à ce sujet.
Selon la 1° thèse, l’article 28 est « un code dans le code » et les acheteurs s’organisent librement à condition de respecter les grands principes énoncés à l’article I-2° du code.
Selon la 2° thèse, à laquelle nous adhérons, il n’ y a pas que l’article 28 à prendre en considération mais également tous les articles et alinéas du code qui ne sont pas libellés comme concernant spécifiquement les marchés passés selon une procédure adaptée.
C’est selon cette grille de lecture que nous allons analyser l’article 53 du code relatif à la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Le I° du 53, qui n’est pas réservé aux marchés formalisés, stipule que l’acheteur a le choix entre une pluralité de critères et le seul critère prix « compte tenu » de l’objet du marché ; en marché adapté, il faut donc déterminer un ou plusieurs critères.
Le Conseil d’Etat dans son arrêt ANPE du 30 janvier 2009, n° 290236, qui concernait un marché article 30, a rappelé que « pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères ; qu’il appartient au pourvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ».
De cet arrêt que nous avions déjà commenté dans notre blog le 9 février dernier, mais qui nous semble riche d’enseignements, nous pouvons noter que le Conseil d’Etat fait référence aux grands principes de la commande publique, et, s’il ne cite pas explicitement l’article 53 du code, le paraphrase en mentionnant les critères, le seul critère prix et les conditions de mise en œuvre des critères autres que le prix.
Donc en procédure adaptée, pour reprendre notre fil conducteur :
- Il faut déterminer un ou plusieurs critères,
- On n’est pas obligé de les pondérer puisque l’obligation de pondération ne s’applique qu’aux marchés formalisés « autres que les concours » (53-II)
- Si on ne les pondère pas, il faut sans doute les hiérarchiser mais à la limite ce n’est pas explicitement dit dans l’article 53 ; la hiérarchisation n’est citée que pour les marchés formalisés pour lesquels la pondération n’est pas possible.
Peut on alors se contenter, comme dans les concours d’architecture, d’un jugement global à partir de critères énumérés dans la publicité ? L’arrêt ANPE cité ci dessus dit simplement que la mise en œuvre des critères doit se faire selon des « modalités appropriées » au marché ; il ne prescrit que l’usage de critères mais laisse toutes liberté pour leur mise en œuvre.
La seule limite en procédure adaptée pour la mise en œuvre des critères nous semble provenir de la jurisprudence CJCE (Concordia Bus Finland 17 sept.02 affaire C 513/99 par exemple) qui interdit toute liberté inconditionnée de choix conférée au pouvoir adjudicateur.
Les mesures en faveur des PME innovantes
Mardi 12 mai 2009Le dispositif en faveur des PME innovantes se complète progressivement.
Les textes concernés sont :
− l’article 26 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) qui donne les grandes lignes du dispositif dérogatoire aux dispostions du code des marchés publics ;
− l’article L 214-41 du code monétaire et financier qui définit les caractéristiques des entreprises concernées ;
− le décret n°2009-193 du 18 février 2009 pris pour l’application de l’article 26 de la loi LME qui précise les modalités à respecter quant aux marchés publics concernés ;
− l’arrêté du 26 février 2009 (JORF n°0058 du 10 mars 2009) qui définit les obligations d’information des acheteurs publics vis à vis de l’observatoire de l’achat public.
Il s’agit d’un dispositif expérimental pour 5 ans (2008-2013) qui doit permettre pour les marchés de haute technologie inférieurs aux seuils (procédures adaptées) de mettre en oeuvre l’une des deux mesures suivantes, si le pouvoir adjudicateur souhaite les mettre en œuvre (caractère facultatif du dispositif) :
1. soit de réserver jusqu’à 15% du montant des marchés de l’espèce sur les 3 dernières années à des entreprises de hautes technologies,
2. soit, en cas d’offres équivalentes, de donner la préférence à une entreprise de haute technologie :
a. si l’écart de prix n’est pas supérieur à 10% en cas de hiérarchisation des critères,
b. si l’écart de points par rapport à l’offre la mieux classée n’excède pas 10% en cas de pondération.
Sachant que le prix ne peut être le critère d’attribution exclusif, ni même principal.
Les marchés de haute technologie doivent satisfaire aux deux conditions suivantes :
1° faire appel au dernier état de l’art des technologies ou des connaissances en science et en ingénierie à la date du lancement de la procédure de passation du marché public ;
2° intervenir dans les domaines identifiés comme présentant une part des dépenses de recherche et développement dans la valeur ajoutée élevée définis par arrêté des ministres chargés de l’économie et de la recherche (non publié à ce jour à notre connaissance) , par référence à la nomenclature annexée au règlement (CE) du 5 novembre 2002 susvisé.
L’entreprise de haute technologie est définie par la loi LME qui modifie sur ce point l’article L 214-41 du code monétaire et financier :
« Avoir réalisé, au cours de l’exercice précédent, des dépenses de recherche, définies aux a à g du II de l’article 244 quater B du code général des impôts, représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice ou, pour les entreprises industrielles, au moins 10 % de ces mêmes charges »
L’article 3 du décret n°2009-193 déroge à l’article 45 du CMP en ce qu’il permet de demander aux entreprises candidates si elles satisfont aux dispositions de l’article L214-41
En définitive, on voit que le législateur et le réglementateur ont agi avec une grande prudence pour ne heurter ni la Commission européenne ni le Conseil constitutionnel puisqu’il s’agit d’une dérogation limitée au principe d’égalité sous forme d’une discrimination en faveur des PME innovantes.
Dérogation limitée :
− dans le temps : caractère expérimental de la mesure ;
− dans les montants : en dessous des seuils européens et dans la limite de 15% des marchés de l’espèce passés dans les trois dernières années ;
− dans les bénéficiaires puisqu’on se réfère à une définition précise de l’article L 214-41 du code monétaire et financier.
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