L’utilisation de fourchettes de poids, introduite par la directive européenne 2004/18/CE, a été transposée dans le code des marchés publics 2006 : « Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l’écart maximal est approprié . »
Cette évolution réintroduit une certaine souplesse dans le processus de décision, alors que la pondération des critères a tendance, elle, à réduire les marges de manœuvre. L’acheteur est en effet très contraint par la pondération qu’il a définie tandis que la hiérarchisation lui laissait une liberté assez large pour la désignation de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Un système de pondération défini très tôt dans la consultation peut présenter quelques lacunes ou surprises à l’usage lorsqu’on l’applique à l’analyse des offres reçues. Dès lors, il semble naturel que l’acheteur puisse retoucher sa pondération à la marge, afin qu’elle lui permette réellement de désigner l’offre économiquement la plus avantageuse.
Prenons deux illustrations :
1er exemple : expression de la fourchette en valeur absolue
L’acheteur se donne la possibilité de redistribuer 10 points, au maximum, entre les différents critères :
- Prix : 50 % de 45 à 55 %
- Valeur technique : 30 % de 25 à 35 %
- Délai : 20 % de 15 à 25 %
- Poids Fourchettes de poids
2nd exemple : expression de la fourchette en valeur relative : l’acheteur choisit de faire varier de 10 % le poids de chaque critère
- Prix : 50 % de 45 à 55 %
- Valeur technique : 30 % de 27 à 33 %
- Délai : 20 % de 18 à 22 %
- Poids Fourchettes de poids
Les écarts permis autour du poids annoncé, dans chacun de ces deux exemples d’application, peuvent définir une fourchette raisonnable comme le demande le code. Quel que soit le système utilisé, on est amené à redistribuer au maximum dix points de pourcentage entre les différents critères, sur les 100 que compte au total le système de pondération.
Au niveau global, les deux options se traduisent pas une variation maximale de poids identique (10 points de pourcentage), la solution de l’expression des fourchettes en valeur absolue (5 points plutôt que 10%) semble être moins sûre juridiquement. En effet, si on applique la variation de 5 points aux critères les moins importants, on peut avoir une différence substantielle avec leur poids initial, qui pourrait être considérée comme inappropriée.
Application aux seuls sous-critères
On peut aussi imaginer de conserver une pondération constante au niveau des critères mais de réserver la flexibilité permise par la définition de fourchettes au niveau des sous critères.
Exemple pour le critère valeur technique d’un marché de travaux, la pondération des sous critères serait :
- Gestion des nuisances du chantier : 25% à 30%
- Organisation du chantier : 30% à 35%
- Sécurité sur le chantier : 40% (invariable)
Propositions d’utilisation
Les acheteurs devront être très attentifs à une mise en œuvre légitime de ces fourchettes de poids et les réserver aux cas suivants (qui ne sont pas exhaustifs) :
- les offres de prix sont très rapprochées et de facto ce critère perd son côté discriminant ; l’acheteur peut donc décider d’accorder plus d’importance aux autres critères ; inversement dans d’autres circonstances, il pourra être approprié de renforcer la pondération du prix ;
- les offres des fournisseurs introduisent des aspects qui ont été sur ou sous évalués par rapport aux fonctionnalités ou caractéristiques formulées dans le cahier des charges, l’acheteur pourra réévaluer tel ou tel critère ;
- une variante fait apparaître la nécessité de réévaluer les critères ; toutefois, le même jeu de pondération doit être utilisé pour le jugement de la variante et pour le jugement des offres de base ;
- l’objet du marché est d’une technologie évolutive (voir ci dessous) et il faut garder une souplesse de pondération pour les critères ;
- la durée de la procédure initiale ou bien le temps de l’exécution (cf. contrat cadre ou système d’acquisition dynamique dont les durées peuvent aller jusqu’à 4 ans) sont très longs, les priorités de l’acheteur peuvent fluctuer et être prises en compte avec les fourchettes.
Pour plus de détails voir notre article dans CP-ACCP de janvier 2007
Retour sur la jurisprudence CE Ville de Toulouse / Decaux
Lundi 4 septembre 2006Arrêt du Conseil d’Etat N° 280197
Nous ne reviendrons pas de manière exhaustive sur cet arrêt, qui a déjà été très brillamment commenté par M. Frédéric Rollin sur son blog
Rappelons brièvement les faits : la société JC Decaux n’a pas été retenue pour un marché de mobilier urbain de la ville de Toulouse. Cette société a alors déposé un recours pour 2 motifs distincts :
Le TA donne raison à Decaux sur le premier motif. Le Conseil d’Etat, lui, confirme au contraire que l’acheteur avait le droit de ne pas utiliser le prix comme critère de choix ; mais annule le marché sur la base du second motif… La ville de Toulouse aurait dû préciser ce qu’elle attendait des candidats en matière esthétique…
Cette décision, qui n’a finalement pas fait grand bruit est pourtant susceptible de prendre en défaut de nombreux acheteurs publics qui utilisent le critère esthétique sans préciser ce qu’ils attendent. D’ailleurs, comment leur donner tort, tant il semble incontestable que l’aspect esthétique est quelquechose de subjectif et la beauté difficile à définir a priori ?
Dans notre ouvrage, nous partons du principe qu’il est quasiment impossible de donner une échelle de beauté a priori. Il incombe alors à l’acheteur public de mettre en oeuvre un jugement des offres collectif et participatif qui soit la traduction d’une pluralité d’opinions. Et de garantir, par là, la transparence et l’égalite de traitement des candidats. Nous recommandons ainsi la mise en oeuvre de la méthode des cartes notes (dans sa version collective tirée de Pictet et Bollinger).
Idéalement ce jugement des offres devrait être fait à l’aveugle (sans que l’on sache quel est le candidat qui a proposé tel ou tel mobilier) mais cela semble assez malaisé à mettre en pratique étant donné que les personnes connaissant un peu ce marché peuvent sans doute deviner la provenance de chaque matériel.
A défaut de pouvoir préciser une échelle de beauté, l’acheteur public peut tout de même prendre le soin, a fortiori lorsqu’il attribue 50% de la pondération au critère esthétique, de détailler qq sous-critères. Par exemple, le critère qualités esthétiques peut être composé de 3 sous-critères : harmonie des couleurs, harmonie des formes, et enfin la discrétion (intégration discrète dans un paysage urbain standard). On précise ainsi le critère esthétique sans toutefois aller jusqu’à donner pour chaque sous-critère une échelle de préférence, qui reste là encore, impossible ou presque à définir avec certitude.
Cet exercice d’élaboration de sous-critères est lui aussi assez ardu mais sans doute nécessaire lorsque, comme c’était le cas pour la ville de Toulouse, on attribue une telle importance à ce critère et pour satisfaire, ainsi, aux exigences qui sont posées par cet arrêt du Conseil d’Etat.
Les modalités de jugement des offres (par exemple la composition du groupe de personnes qui jugera les aspects esthétiques) peut également être un élément d’information intéressant pour les candidat et favoriser leur égalité de traitement.
Publié dans Actualités-commentaires, Critères, Notation, Pondération | Aucun commentaire »