A l’occasion d’une formation dans une collectivité, nous avons été amenés à établir les grandes lignes des divers documents relatifs à un accord cadre pour la fourniture de fioul domestique devant alimenter une usine d’incinération de boues obtenues à l’issue du traitement des eaux usées.
Certaines des questions soulevées à cette occasion peuvent intéresser les lecteurs de ce blog.
- le choix entre spécification technique et critère ; une des qualités du fioul est de contenir plus ou moins de soufre qui donne après combustion de l’acide sulfurique dans l’air ; au titre des spécifications techniques il faut donc définir une teneur maximale en soufre ; peut-on aller plus loin et définir un critère environnemental donnant un « bonus » au fioul encore moins sulfuré, en deçà de cette teneur maximale ? Après réflexion, la collectivité n’a pas souhaité s’orienter dans cette voie, dans un accord cadre, qui suppose des livraisons multiples, sans qu’on puisse s’assurer toujours que le fournisseur sera à même de tenir ses engagements dans toutes les livraisons.
- le critère prix sera, dans ces conditions, le seul à être retenu aussi bien pour la sélection des fournisseurs titulaires de l’accord cadre que pour les marchés ultérieurs ; encore faut-il bien voir de quel prix il s’agit ; ce n’est pas le prix du fioul lui-même qui est le type même du prix imprévisible donc ajustable par rapport à une référence à un moment donné ; c’est la remise commerciale par rapport au prix public consentie à la collectivité par le fournisseur ; dans le cas présent les fournisseurs devront la préciser en euros avec trois décimales ; d’expérience, elle s’exprime en centimes d’euros avec un chiffre pour les millièmes d’euros (cette remise faible peut s’appliquer à des dizaines de milliers de litres de fioul et représenter des montants importants exprimés en euros).
-on a aussi voulu prévoir le cas où, dans une consultation d’un marché passé sur le fondement de l’accord cadre, un fournisseur offrirait la remise commerciale la plus élevée mais ne pourrait livrer l’intégralité des quantités ; on a pris le parti de retenir son offre pour la totalité avec l’insertion dans le CCAP de l’accord cadre de la clause suivante : « au cas où les titulaires ne proposeraient pas les volumes demandés, le marché sera attribué selon l’ordre des prix croissants proposés jusqu’à satisfaction du besoin. »
-enfin on a également voulu prévoir le cas, où, à l’occasion d’une consultation ultérieure, deux fournisseurs proposeraient la même remise commerciale ; dans ce cas ils seraient traités à égalité et se verraient attribuer le même volume de commandes.
Les mesures en faveur des PME innovantes
Mardi 12 mai 2009Le dispositif en faveur des PME innovantes se complète progressivement.
Les textes concernés sont :
− l’article 26 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) qui donne les grandes lignes du dispositif dérogatoire aux dispostions du code des marchés publics ;
− l’article L 214-41 du code monétaire et financier qui définit les caractéristiques des entreprises concernées ;
− le décret n°2009-193 du 18 février 2009 pris pour l’application de l’article 26 de la loi LME qui précise les modalités à respecter quant aux marchés publics concernés ;
− l’arrêté du 26 février 2009 (JORF n°0058 du 10 mars 2009) qui définit les obligations d’information des acheteurs publics vis à vis de l’observatoire de l’achat public.
Il s’agit d’un dispositif expérimental pour 5 ans (2008-2013) qui doit permettre pour les marchés de haute technologie inférieurs aux seuils (procédures adaptées) de mettre en oeuvre l’une des deux mesures suivantes, si le pouvoir adjudicateur souhaite les mettre en œuvre (caractère facultatif du dispositif) :
1. soit de réserver jusqu’à 15% du montant des marchés de l’espèce sur les 3 dernières années à des entreprises de hautes technologies,
2. soit, en cas d’offres équivalentes, de donner la préférence à une entreprise de haute technologie :
a. si l’écart de prix n’est pas supérieur à 10% en cas de hiérarchisation des critères,
b. si l’écart de points par rapport à l’offre la mieux classée n’excède pas 10% en cas de pondération.
Sachant que le prix ne peut être le critère d’attribution exclusif, ni même principal.
Les marchés de haute technologie doivent satisfaire aux deux conditions suivantes :
1° faire appel au dernier état de l’art des technologies ou des connaissances en science et en ingénierie à la date du lancement de la procédure de passation du marché public ;
2° intervenir dans les domaines identifiés comme présentant une part des dépenses de recherche et développement dans la valeur ajoutée élevée définis par arrêté des ministres chargés de l’économie et de la recherche (non publié à ce jour à notre connaissance) , par référence à la nomenclature annexée au règlement (CE) du 5 novembre 2002 susvisé.
L’entreprise de haute technologie est définie par la loi LME qui modifie sur ce point l’article L 214-41 du code monétaire et financier :
« Avoir réalisé, au cours de l’exercice précédent, des dépenses de recherche, définies aux a à g du II de l’article 244 quater B du code général des impôts, représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice ou, pour les entreprises industrielles, au moins 10 % de ces mêmes charges »
L’article 3 du décret n°2009-193 déroge à l’article 45 du CMP en ce qu’il permet de demander aux entreprises candidates si elles satisfont aux dispositions de l’article L214-41
En définitive, on voit que le législateur et le réglementateur ont agi avec une grande prudence pour ne heurter ni la Commission européenne ni le Conseil constitutionnel puisqu’il s’agit d’une dérogation limitée au principe d’égalité sous forme d’une discrimination en faveur des PME innovantes.
Dérogation limitée :
− dans le temps : caractère expérimental de la mesure ;
− dans les montants : en dessous des seuils européens et dans la limite de 15% des marchés de l’espèce passés dans les trois dernières années ;
− dans les bénéficiaires puisqu’on se réfère à une définition précise de l’article L 214-41 du code monétaire et financier.
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