L’achat public performant

Afin de renouveler son marché d’éclairage public, la ville de Paris a lancé en décembre 2009 une procédure de dialogue compétitif pour un marché de performance énergétique qui s’est traduite par l’attribution du nouveau marché en février 2011 à un groupement d’entreprises comprenant la société ETDE (groupe Bouygues).

Le titulaire précédent, la société CITELUM, a formé un recours en annulation qui a été rejeté par le TA de Paris en juin 2011 ; le préfet de la région parisienne a lui aussi formé un recours en annulation qui a donné lieu par le TA de Paris aux mêmes conclusions (décision du 10 juin 2011 n° 11.02779/6-1 que nous commentons ici ; reproduite dans le cahier détaché du Moniteur n° 5631 du 28 octobre 2011 pages 11 et suivantes).

La décision est intéressante car, à la date à laquelle la Ville a lancé sa consultation –décembre 2009-, la loi Grenelle I spécifiait dans son article 5 que « le droit de la commande publique devra prendre en compte l’objectif de réduction des consommations d’énergie …en autorisant le pouvoir adjudicateur à recourir à un marché de performance énergétique… » . Toutefois la modification réglementaire n’est intervenue qu’à l’occasion du décret du 25 août 2011 qui a créé un article 73 autorisant des contrats globaux de performance, dérogeant donc à l’article 10 du CMP.
Le juge pour valider la procédure a donc du recourir aux arguments mis en avant par l’article 10 lui-même pour justifier le non allotissement, en l’occurrence les difficultés techniques de la gestion de l’éclairage public à Paris.

Il est vrai qu’à l’occasion de ce nouveau marché, la Ville avait substitué à 35 marchés préexistants un seul marché global regroupant entre autres l’éclairage, la signalisation et supprimant des lots géographiques ; ce regroupement a été jugé admissible par le TA de Paris au regard des exigences du plan « climat » de Paris et de l’objectif de diminuer de 30% la consommation énergétique entre 2004 et 2030. Pour reprendre l’expression du juge, qui n’a pas à substituer son jugement à celui du pouvoir adjudicateur, « en ne procédant à aucun allotissement du marché, la ville de Paris n’a, par conséquent, commis aucune erreur manifeste d’appréciation ».

Le juge a en fait admis que pour arriver à son objectif de diminution de 30% de ses consommations énergétiques, la ville devait regrouper ses différents marchés d’éclairage et de signalisation.

Les moyens des requérants seraient aujourd’hui sans fondement puisque l’article 73 autorise désormais des marchés globaux de performance alliant conception, réalisation, exploitation sans autre justification que des objectifs chiffrés de performance.

Deux autres jurisprudences récentes illustrent l’interprétation de l’article 10 par le juge administratif.

Dans une décision du 6 octobre 2011 (10LY01121) reproduite dans le cahier détaché du Moniteur n°5632 du 4 novembre 2011, la CAA de Lyon a annulé une délibération du conseil général du Puy de Dôme confiant la réfection de deux collèges à une entreprise générale.
Le raisonnement suivi a été de reprendre les cas autorisés de recours au non allotissement figurant dans l’article 10 pour constater qu’aucun de ces cas ne se rencontrait dans les circonstances de l’espèce :
- pas de difficulté technique du projet, la rénovation en site occupé étant fréquente dans les constructions scolaires,
- pas de démonstration que le recours à l’entreprise générale aurait été meilleur marché ;
- pas de difficultés de coordination, le département ayant eu recours à des maîtres d’œuvre extérieurs.

En sens contraire-admission d’un marché non alloti- une décision du conseil d’Etat du 27 octobre 2011 n° 350935 « département des Bouches du Rhône » qui admet le non allotissement en lots géographiques pour un marché de signalisation routière.

Ce secteur a fait l’objet d’amendes assez fortes pour ententes et, à la suite de la dissolution de ces ententes, le département a obtenu une baisse de 66% de ses prix ; cette baisse, fait observer le juge, ne peut être imputée uniquement à la fin de l’entente mais peut également résulter du regroupement de marché divers ; la condition de baisse des prix est donc satisfaite ce qui justifie le non allotissement.

« qu’il résulte de l’instruction que le département a, ce faisant, obtenu une baisse de prix de 66% par rapport aux offres sélectionnées en 2006, sans qu’une telle baisse de prix puisse être entièrement imputée au renforcement structurel de la concurrence dans le secteur de la signalisation verticale à la suite de la dissolution de l’entente grevant ce secteur ; que le DEPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHÔNE, qui justifie ainsi que l’allotissement du marché aurait pu être de nature à rendre plus coûteuse la réalisation des prestations prévues au contrat, ne peut être regardé comme ayant manqué à ses obligations de mise en concurrence en recourant à un marché global »

Dans son jugement sur l’application ou la non application de l’article 10, le juge administratif veille donc à ne pas substituer son jugement à celui du pouvoir adjudicateur et ne sanctionne que l’erreur manifeste ou l’absence d’arguments ou des arguments non convaincants du pouvoir adjudicateur.

L’Obsar, observatoire des achats responsables (http://www.obsar.asso.fr) , a réuni récemment ses membres pour exposer les travaux faits par ses groupes de travail sur les achats responsables.

En particulier, le groupe de travail, auquel nous participions, intitulé « coût global et création de valeur » a identifié quatre axes de réflexion qui ne sont pas toujours bien pris en compte par les acheteurs publics.

1° intégrer les impacts économiques sur l’ensemble du cycle de vie du produit ou du service acheté.
Sur ce point on peut estimer que la sensibilisation des acteurs publics a augmenté depuis que le CMP a été amendé pour inclure le critère « coûts sur le cycle de vie » (cf. notre blog du 16/09/2011).

2° intégrer les impacts économiques sur l’ « entreprise étendue », sur la globalité de la chaîne de valeur du donneur d’ordre.
La question est la suivante : est ce que les commandes ou marchés d’un donneur d’ordres (public ou privé) contribuent à améliorer les performances de ses fournisseurs ou au contraire pénalisent leur productivité ? Y a-t-il co-performance (gagnant gagnant) ou au contraire coûts cachés ?
C’est un point que peu d’acheteurs publics prennent en compte à l’heure actuelle et pourtant il est essentiel : des fournisseurs heureux sont des fournisseurs performants donc utiles à l’acheteur public !

3° intégrer les impacts économiques des achats sur les parties prenantes internes de l’organisme, en mesurant les coûts cachés induits par les achats.
L’achat doit être préparé avec tous les acteurs internes de l’entité pour éviter qu’on ne découvre après coup qu’il engendre des coûts cachés excessifs résultant par exemple de l’impossibilité de faire fonctionner certains matériels ou logiciels avec les matériels ou logiciels existants ou autre mésaventure ; à défaut de pouvoir éviter certains coûts liés à l’achat, il faut les prévoir et les évaluer afin qu’ils ne soient plus cachés

4° intégrer les externalités de responsabilité sociale des entreprises comme des potentiels de gain à long terme même s’ils coûtent plus cher à court terme.
Sur ce point, les acheteurs publics sont plutôt en avance sur les acheteurs privés par l’introduction des fameuses clauses environnementales.
En revanche comme on le sait, l’insertion de clauses sociales est aussi laborieuse à l’heure actuelle dans le secteur public que dans le secteur privé.

Trois autres thèmes au cours de cette réunion ont été abordés à savoir la recherche d’indicateurs pour suivre la responsabilité sociale d’une entreprise (administration), la relation des donneurs d’ordres avec les Pme et enfin l’achat responsable comme levier de l’insertion sociale.

Ces différents travaux feront l’objet de compte rendu et de débats le 23 janvier 2012 lors du 3° colloque annuel de l’Obsar à l’Ecole militaire à Paris (renseignements sur le site et par mail à contact @obsar.asso.fr)/ MJ