Un nouveau critère dans le code des marchés publics

29 août 2011

Le décret n°2011-1000 du 25 août 11 qui modifie-à nouveau- le CMP introduit dans son article 18 un nouveau critère dans la liste de l’article 53 du CMP : il s’agit des

« performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ».

La fiche explicative du 26 août 11 de la DAJ explique qu’il s’agit de « rapatrier » (sic) de la valeur ajoutée pour les agriculteurs en évitant les intermédiaires et en limitant le déplacement des produits et le recours aux plateformes de distribution.

Nous avions signalé dans ce blog, il y a presqu’un an, le 28 septembre 2010 que la loi de modernisation de l’agriculture (loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010) prévoyait un objectif pour les services de l’Etat qui était le suivant :

« L’Etat se donne pour objectif de recourir, pour l’approvisionnement de ses services de restauration collective, à des produits faisant l’objet de circuits courts de distribution, impliquant un exploitant agricole ou une organisation regroupant des exploitants agricoles.
Ces produits sont pris en compte au titre de l’objectif d’introduction des catégories suivantes à hauteur minimale de 15 % des commandes en 2010 et 20 % en 2012 : produits saisonniers, produits à faible impact environnemental eu égard à leurs conditions de production et de distribution, produits sous signe d’identification de la qualité et de l’origine ou produits issus d’exploitations engagées dans une démarche de certification environnementale. »

Nous signalions aussi que pour couper court au « localisme » le gouvernement au cours de la discussion de cette loi de modernisation agricole s’était engagé à modifier l’article 53 du code ; initialement il s’agissait d’introduire un « droit de préférence » au profit des exploitants agricoles de proximité comme il existe dans l’article 53-IV un droit de préférence au profit des SCOP ou des groupements de producteurs agricoles.

Toutefois, le droit de préférence étant en question à la Cour de justice de l’union européenne, le gouvernement a préféré introduire cette mesure au titre de l’article 53-I-1° qui énumère les critères admissibles, mais non obligatoires (hors le critère prix).
Il reviendra donc à chaque acheteur public de mettre en œuvre –ou non- ce nouveau critère.

S’il est mis en œuvre, il aura pour effet d’avantager les groupements de producteurs agricoles ou les producteurs agricoles qui se porteront candidats dans les appels d’offres d’alimentation ou de restauration collective ; le commentaire de la DAJ est éloquent à cet égard : éviter les intermédiaires, limiter le déplacement des produits et le recours aux plateformes de distribution.

Ceci renforce l’évolution du CMP comme instrument de choix autant politiques qu’économiques ; on observera toutefois que le code perd de sa neutralité vis-à-vis des formes de l’organisation de la production ; on pourra se demander si c’est bien compatible avec le principe d’égalité de traitement des candidats devant la commande publique qui est rappelé à l’article 1° du code et qui fait partie des grands principes validés par le Conseil constitutionnel.

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Oui au bio dans ma cantine

6 juillet 2011

Sous ce titre s’est tenu le mercredi 29 juin dernier à l’Assemblée Nationale un colloque organisé par le World Wide Fund for Nature (WWF) qui réunissait notamment des élus locaux, des agronomes, des exploitants en Bio, des représentants de parents d’élèves.
Effectivement le sujet est d’actualité puisque les services de restauration collective dépendant de l’Etat doivent atteindre 20% de Bio en 2012 et que de nombreuses collectivités s’inspirent de cette démarche, ou l’ont précédée.
Cet objectif de 20% est ambitieux –et en moyenne ne sera sans doute pas réalisé- puisque les surfaces cultivées en Bio sont en moyenne de 3% sur le territoire national, certaines régions comme Rhône Alpes arrivant à 6%.
Inversement, si l’objectif est atteint -notamment dans les grandes villes-cela signifiera que les produits Bio seront importés pour la plus grande part.
Toutefois, certaines communes, comme Lons le Saunier dans le Jura, à la suite d’un effort datant du début des années 1990, arrivent à un pourcentage de 40% en Bio local.
(Petite digression : comment est calculé cet objectif de 20% ? un des participants au colloque faisait remarquer qu’il était facile d’avoir 2 composantes Bio sur les 5 composantes d’un repas en cantine : il suffit d’avoir du pain Bio et des laitages Bio ; dans cet exemple on pourrait même compter 40% en Bio avec 2 composantes sur 5 !)

Deux objectifs : manger Bio et manger Local
Les débats et la documentation du colloque ont montré que les participants poursuivaient en fait deux objectifs : manger Bio et manger local, ce qui est une contrainte supplémentaire.
Ceci implique une organisation de la production, un changement des façons de concevoir et préparer les repas et des modalités particulières de construction des marchés.
Nous revenons ci dessous sur ces divers points qui sont traités de façon très complète dans un guide pratique (de 194 pages !) de la préfecture de région Rhône Alpes intitulé « Favoriser une restauration collective de proximité et de qualité » qu’on trouve en ligne à l’adresse suivante :

http://draaf.rhone-alpes.agriculture.gouv.fr/article.php3?id_article=902

On trouvera également des indications et des références pertinentes et un petit guide sur le site de l’association Bio Consom’acteurs

http://www.bioconsomacteurs.org/page.php?page=blog&id=2988&type=solutions

Une organisation de la production et de la distribution à repenser
Les producteurs en Bio sont souvent de petites exploitations qui ne peuvent assurer un approvisionnement régulier de cantines importantes ; un effort de regroupement ou d’associations de producteurs est donc nécessaire pour arriver à une production suffisante.
Autre problème évoqué : celui de la distribution et du conditionnement des produits surtout si on veut manger local et frais ; dans certains documents est évoquée la constitution de « légumeries » où sont conditionnés puis distribués vers les cantines les légumes Bio, certaines de ces légumeries pouvant être des ateliers d’insertion ou des ESAT.

Un changement dans les façons de concevoir et de préparer les repas
Manger Bio et local implique de concevoir les repas en fonction des produits effectivement disponibles à la période de l’année considérée ce qui implique de revenir notamment vers les légumineuses telles que haricots, lentilles, fèves, pois chiches en hiver.
Pour contenir les coûts, le grammage de viande est souvent diminué mais les apports de protéines sont diversifiés et respectés avec les légumineuses et les céréales.
Certains produits n’impliquent pas en revanche de grands changements dans les habitudes alimentaires tels que le pain Bio et les yaourts ou fromages Bio.
Enfin, l’équipe de cuisine doit être informée des spécificités culinaires des produits Bio en terme de temps de cuisson et de « matière sèche » (les produits Bio contiennent souvent moins d’eau que les produits conventionnels).

Des modalités particulières de préparation des marchés publics
Ceci vise le cas de la restauration en régie ; la question à résoudre et autour de la laquelle tourne le document précité de la préfecture de région Rhône Alpes est : comment manger local alors que le CMP prohibe le critère local ? Diverses solutions sont proposées.
- Le recours à des petits marchés inférieurs à 4.000 euros HT ; cette solution est tout à fait pertinente quand elle s’adresse à de petits producteurs, à des besoins occasionnels, etc.…
- l’allotissement est recommandé pour créer des lots Bio par produits ; ceci ne suffit néanmoins pas à privilégier les producteurs locaux.
- des critères ou sous critères se rattachant plus ou moins au localisme peuvent être introduits comme :
- mode de transport et distance parcourue au cours du cycle de vie du produit
- capacité de livraison rapide
- qualité organoleptique et gustative (incontournable pour des marchés de denrées) ; sous critère supposé favorable aux exploitations Bio
- saisonnalité des produits (commander certains types de produits à certaines saisons seulement ; bannir par exemple les tomates et les aubergines en hiver)

Le guide de Rhône Alpes reproduit ainsi un règlement de consultation de 2008 de la ville de Dijon dont les critères de choix sont différents selon qu’il s’agit de produits Bio ou non :

« 23 – Hiérarchisation des critères d’attribution
B/ Pour les produits issus de l’agriculture biologique
1°/ Qualité techniques de l’échantillon (0,5)
2°/ Adéquation du produit par rapport aux critères environnementaux (bassin de production, transport de marchandises, distances parcourues par les marchandises…) (0,2)
3°/ Service proposé (délai de commande, conditions de livraison) (0,1)
4°/ Prix et engagement du fournisseur sur la variation des prix (0,2)
5°/ Mise en œuvre par l’entreprise d’une démarche qualité globale ou d’un système HACCP (0,1)
5°/ Proposition de denrées alimentaires sans OGM ou produites sans OGM (0,1)

Enfin, le guide de Rhône Alpes recommande l’utilisation de variantes avec l’argumentation suivante :

« Autoriser les variantes permet aux candidats de proposer des produits avec un plus de proximité, qualitatif et/ou environnemental, que le pouvoir adjudicateur ne connaît pas forcément ou pour lesquels il n’aurait pas pu formuler de manière précise des spécifications techniques.
Le pouvoir adjudicateur n’exprime alors que des exigences minimales en laissant le soin aux candidats potentiels de proposer des alternatives participant à une meilleure performance qualitative et/ou environnementale. »

Mentionnons enfin pour mémoire l’article 53-4 qui prévoit un droit de préférence pour les groupements de producteurs agricoles à équivalence d’offres ; on sait que cette disposition est à l’examen de la Cour de justice européenne/ MJ

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Eco taxe poids lourds et critères de crédibilité

28 juin 2011

Le Conseil d’Etat, statuant sur la demande du ministère de l’écologie et de la société AUTOSTRADE PER L’ITALIA, a annulé par une décision du 24 juin dernier une ordonnance du juge des référés du TA de Cergy Pontoise qui avait elle même annulé l’attribution du contrat de partenariat du système destiné à collecter l’éco taxe frappant les poids lourds de plus de 3,5 tonnes circulant sur nos routes.
Cette décision (n°347.720 et n°347.779) est en ligne sur le site du Conseil d’Etat.
Pour information, le groupement de sociétés dont l’offre a été écartée est piloté par la société d’autoroutes SANEF.

La décision du Conseil d’Etat est relativement longue et complexe à lire car elle s’inscrit dans un contexte de contrat de partenariat, et non de marchés publics au sens du CMP, et parce que la mise en place de ce système de télé perception de l’éco taxe s’est accompagné d’une législation et d’une réglementation particulières permettant notamment de « commissionner » le prestataire retenu pour la perception de la taxe mais aussi créant, dans le processus même de la consultation, une commission chargée de donner un avis, présidée par un conseiller d’Etat.

La décision est intéressante du point de vue de ce blog car, outre qu’elle se situe dans la continuité de la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, 3 mars 2008, n° 305420), elle se prononce sur deux critères de choix faisant intervenir la notion de « crédibilité » de l’offre ; elle évoque enfin la notation des offres mise en œuvre par les services de l’Etat.

Dans la continuité de la jurisprudence SMIRGEOMES, le conseil d’Etat rappelle qu’il revient au juge d’apprécier en quoi les irrégularités commises ont été susceptibles de léser les requérants, d’effectuer cette vérification et de se prononcer sur ce point :

« En annulant la procédure de passation litigieuse… sans se prononcer sur le point de savoir si ces irrégularités, à les supposer établies, étaient susceptibles d’avoir lésé ou risquaient de léser les sociétés requérantes, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Le règlement de la consultation prévoyait deux critères dans lesquels le mot « crédibilité » intervenait :

« délai de mise en service du dispositif, crédibilité des moyens proposés pour le respecter et garanties associées proposées par le candidat (pondération 15 %) »
« objectifs de performance (y compris en matière de développement durable) et crédibilité des moyens proposés pour les atteindre (pondération 10 %) »

Les sociétés requérantes ont attaqué ces deux critères sur le terme « crédibilité » au motif qu’étant imprécis, il aurait donné une liberté inconditionnée de choix au pouvoir adjudicateur ; ce point avait été retenu par le juge des référés du TA de Cergy.
Le conseil d’Etat a examiné en détail le dossier de consultation des entreprises, a constaté qu’il était précis dans ce qu’il demandait, en particulier qu’il comportait un cadre du mémoire technique à remettre par le candidat au stade de la proposition initiale. Dès lors il a pu conclure :

« qu’ainsi, les documents de la consultation énonçaient précisément quelles étaient les attentes de l’Etat et les obligations des candidats en matière de délai de mise en œuvre du dispositif et d’objectifs de performance ; que, par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les critères de crédibilité des délais et des objectifs de performance ont été définis avec une marge excessive d’imprécision ; »

Nous avons déjà eu l’occasion de souligner l’étendue du contrôle du juge sur les règlements de la consultation et la définition des critères dans ces procédures de référé pré contractuel où sont en cause les conditions de la mise en concurrence ; nous en avons ici un nouvel exemple.

Sur la rédaction même des critères, il nous semble que le mot « crédibilité » n’ajoute rien et que, sans ce mot, les critères auraient été tout autant intelligibles ; on aurait eu la rédaction suivante :

« délai de mise en service du dispositif, moyens proposés pour le respecter et garanties associées proposées par le candidat (pondération 15 %) »
« objectifs de performance (y compris en matière de développement durable) et moyens proposés pour les atteindre (pondération 10 %) »

Enfin le système de notation était également contesté par les requérants en ce qu’il aurait avantagé la société retenue ; le conseil d’Etat écarte cet argument qui n’a pas été établi au cours de l’instruction et rappelle :

« qu’il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d’apprécier les mérites respectifs des offres ; »

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Les prestations supplémentaires éventuelles

22 juin 2011

La DAJ a publié au début du mois de juin toute une série de fiches « vos questions-nos réponses » dont certaines sont la reprise de questions parlementaires.
Une d’entre elles est intitulée « options et prestations supplémentaires éventuelles ».
Elle a pour but, notamment, de clarifier le langage de la commande publique et de mettre fin à la confusion entre le terme « options » au sens communautaire et le terme « options » de la commande nationale qui est désormais remplacé par l’expression « prestations supplémentaires éventuelles » (PSE).

Les options au sens communautaire- et désormais au seul sens admis- sont des prestations susceptibles de s’ajouter aux prestations commandées de manière ferme dans le marché, dans le cadre d’éventuelles tranches conditionnelles, marchés similaires ou reconductions du marché.
Ne sont pas des options, des prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution du marché : les avenants et les marchés complémentaires ne sont donc pas des options.

Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires éventuelles (PSE), qu’il se réserve le droit de commander ou non. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir avec précision leurs spécifications techniques.

La fiche définit la méthodologie de choix des offres à adopter par le pouvoir adjudicateur selon qu’il retient ou non ces prestations supplémentaires éventuelles.

« Le pouvoir adjudicateur réalise deux classements distincts :
- un classement tenant compte de l’offre globale : offre de base +PSE,
- un classement tenant compte uniquement de l’offre de base.
Le pouvoir adjudicateur choisit de retenir ou non ces PSE.
S’il décide de retenir les PSE, il attribue le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse au vu du classement tenant compte à la fois de l’offre de base et des PSE.
S’il décide de ne pas les retenir, il attribue le marché au candidat qui a présenté l’offre de base économiquement la plus avantageuse. »

Les choses allaient peut être de soi mais c’est mieux qu’elles soient dites et clairement dites.

En revanche, la fin de la fiche est plus confuse car elle évoque des prestations supplémentaires qui seraient proposées par certains candidats sans que le mot de variante soit prononcé ; il y a là de nouveau un risque de confusion.

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Notation linéaire du prix / Elimination des offres anormalement basses

22 juin 2011

Un membre du « réseau des juristes de la commande publique » animé par la mission « achats » du ministère de l’éducation nationale a signalé un appel d’offres pour des travaux de voirie du département de l’Ardèche qui comprend une formule de prix intéressante et une méthode de détection des prix anormalement bas.

La formule de notation des prix est présentée dans le règlement de la consultation (RC) comme suit :

« Concernant le critère prix:
L’offre la moins disante prendra la valeur 10, puis les suivantes, une note diminuant proportionnellement aux écarts comme suit:
- Offre n note = 10 – {(offre n / offre mini acceptable) – 1} x 10
L’arrondi sera réalisé au 1 / 100 ème le plus proche
Les offres 2 fois supérieures au moins disant seront notées 0. »

On peut écrire cette formule comme suit :
Offre n note = 10 – {(offre n –offre mini acceptable)/offre mini acceptable} x10

Le terme {(offre n –offre mini acceptable)/offre mini acceptable} représente l’écart relatif entre l’offre considérée et l’offre mini acceptable, qu’on pourra exprimer en %.
La règle de construction de la formule est telle que tout écart relatif de prix de n fois 10% par rapport à l’offre mini acceptable se traduit par une diminution de n fois 1 point de notation par rapport à 10, la note attribuée étant alors N= (10-n).
Par exemple, si l’offre considérée a un écart de 10% (n=1, une fois 10%) par rapport à l’offre mini, la perte de points par rapport au maximum est de n= un point ; la note attribuée sera donc de (10-1)= 9.
Un écart de 20% -soit n= 2 fois 10%-par rapport au prix minimum se traduit par une perte de points de n= 2 fois un point soit 2 points ; la note attribuée sera donc de (10-2)=8.
Un écart de 100% -soit 10 fois 10%- par rapport au prix minimum se traduit par une perte de points de 10 fois un point soit 10 points ; la note attribuée sera donc de (10-10)=0.
C’est ce que souligne le RC en disant que les offres 2 fois supérieures au moins disant -c’est à dire supérieures de 100% au moins disant- seront notées 0.
Et on peut ajouter que les notes plus de 2 fois supérieures au moins disant seront également notées 0.

Une formulation équivalente mathématiquement, plus simple –mais moins parlante pédagogiquement- de cette formule est la suivante :
Offre n note = 10x (2 offre mini acceptable – offre n)/ offre n
On voit bien que pour l’offre qui serait 2 fois supérieure à l’offre mini acceptable, la note est zéro.

On peut facilement imaginer ou construire d’autres formules de même nature ; par exemple :
- tout écart de 10% par rapport à l’offre mini se traduit par une diminution de 2 points de notation ; dans ce cas la note zéro/10 est attribuée dès l’offre supérieure de 50% à l’offre mini ; (50% = 5 x 10% donc on retire 5 fois 2 points = 10 points de notation soit une note de (10-10)=0)
- tout écart de 10% par rapport à l’offre mini se traduit par une diminution de 1/2 points de notation ; dans ce cas la note zéro/10 est attribuée pour l’offre supérieure de 200% à l’offre mini -soit égale à 3 fois l’offre mini- (200%= 20 fois 10% donc on retire 20 fois ½ point = 10 points de notation en moins soit une note de zéro).

Dans la réédition de notre ouvrage (mai 2011), nous présentons pages 235, 236 et 237 ces différentes formules linéaires de notation construites à partir de l’écart relatif à l’offre mini acceptable.

La formulation retenue dans le RC d’ « offre mini acceptable » est bonne car elle renvoie à la question des offres anormalement basses ; si on retient une offre vraiment anormale, par exemple deux fois moins chère que les autres, avec une formule telle que celle-ci, toutes les offres autres que l’offre anormale reçoivent la note zéro !
D’où la nécessité de détecter puis d’éliminer les offres anormalement basses.

Le RC en question propose une formule qu’on rencontre assez souvent car elle a été prônée par la Fédération française du bâtiment (FFB) :

« 1. Détection des offres potentiellement anormalement basses :
On déterminera successivement :
- La moyenne M1 de toutes les offres jugées acceptables (article 53 III du code des marchés publics),
- Les offres se situant 20 % au-dessus de cette moyenne sont exclues du calcul suivant,
- Une nouvelle moyenne est calculée,
- Sont détectées comme potentiellement anormalement basses, les offres dont le prix est au dessous de 15 % de cette nouvelle moyenne »

On calcule deux fois une moyenne :
- La 1° fois avec toutes les offres acceptables,
- La 2° fois avec les offres qui ne sont pas supérieures de 20% à la moyenne précédente, ce qui a pour effet d’abaisser la moyenne.
- Le soupçon d’offre anormalement basse pèse sur les offres inférieures de 15% à cette seconde moyenne.

Toutefois, il est de jurisprudence constante, européenne et nationale, qu’on ne peut éliminer un candidat anormalement bas par le jeu d’une simple formule mathématique : il faut qu’il explique son offre justifiée éventuellement par une situation particulière.
Le RC continue donc très justement par un 2° paragraphe :

« 2. Examen et traitement des offres détectées anormalement basses
Les offres ainsi détectées feront l’objet d’un examen particulier dans les conditions suivantes :
Le pouvoir adjudicateur demandera, par écrit des précisions sur la composition de ces offres, aux candidats concernés. Ceux-ci devront, dans le délai de 3 jours, à compter de l’envoi de la demande, fournir par écrit les justifications qu’ils jugent suffisantes.
Le pouvoir adjudicateur, après avoir examiné ces justifications, retient les offres dûment justifiées et rejette par décision motivée, conformément à l’article 55 du code des marchés publics celles qui ne l’auront pas été. »

Les lecteurs que les offres anormalement basses préoccupent trouveront dans le numéro du Moniteur des TP du vendredi 17 juin n° 5612 pages 48 et suivantes une analyse de M°Letellier concluant plutôt à l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’éliminer les offres anormalement basses -voire de les détecter-tout en reconnaissant les difficultés de fixer des règles générales permettant de déceler et d’éliminer ces offres anormalement basses.

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