Nous avions signalé dans ce blog en date du 7 février 2011 que la commission européenne avait rendu public un livre vert pour la révision des directives « marchés publics » et nous avions relevé quelques unes parmi les 114 questions soulevées.
Le gouvernement français a fait connaître sa réponse et l’a mise en ligne sur le site du secrétariat général pour les affaires européennes :
http://www.sgae.gouv.fr/gcp/webdav/site/sgae-internet-sgae/shared/04_Consultations_publiques/201104/20110503_
ReponseFR_Livre_vert_marches_publics.pdf
Il est intéressant de regarder d’abord les points que le gouvernement considère comme les plus importants puis de voir les réponses faites à quelques unes des questions que nous avions relevées.
1. Quelques uns des points jugés les plus importants par le gouvernement français.
Faire de la procédure négociée avec publication d’un avis de marché une procédure de droit commun ; jusqu’à présent la procédure négociée au dessus des seuils n’est possible que dans les cas limitatifs de l’article 35 ; il s’agirait donc d’étendre aux marchés formalisés les possibilités de négociation sans condition qui sont ouvertes en MAPA ; une résolution récente du Sénat va dans le même sens (voir proposition de résolution européenne n°482 du Sénat).
Introduire plus de souplesse dans les procédures en permettant d’intervertir l’ordre de certaines phases de la procédure en particulier pour procéder à l’analyse des offres avant l’analyse des candidatures ; ceci permettrait d’analyser seulement les candidatures des offres les plus intéressantes et de les analyser dans le contexte des offres remises.
Assouplir le lien entre l’objet du marché et les critères de sélection et d’attribution du marché pour pouvoir introduire plus facilement des critères environnementaux et surtout sociaux ; sur ce point d’ailleurs la réponse du gouvernement français est pleine de subtilité : il ne souhaite pas faire disparaître le lien entre les critères et l’objet du marché mais seulement l’assouplir !
La formule élégante retenue est la suivante : « des critères qui ne sont pas dépourvus de tout lien avec l’objet du marché ».
On renvoie au document pour les autres points cités dans le document gouvernemental.
2. quelques unes des réponses du gouvernement aux questions que nous avions relevées en février dernier.
Question 1 : La subdivision actuelle du champ d’application en marchés de travaux, marchés de fournitures et marchés de services vous paraît-elle adaptée? Sinon, quelle autre solution proposeriez-vous?
Réponse : maintien des subdivisions actuelles
Question 4 : Faut-il selon vous reconsidérer la distinction entre services de type A et services de type B?
Réponse : il n’y a pas lieu de reconsidérer cette distinction.
Question 19 : Vous paraît-il souhaitable d’autoriser un recours accru à la négociation dans le cadre des procédures de passation de marchés publics, et/ou de généraliser la procédure négociée sans publication préalable?
Réponse : oui comme on l’a vu c’est une orientation majeure de la réponse du gouvernement français.
Question 22 : Vous paraît-il opportun de prévoir des procédures simplifiées pour l’achat de biens et de services commerciaux (courants) ? Dans l’affirmative, quels types de simplifications proposeriez-vous?
Réponse : il n’est pas nécessaire de prévoir une procédure particulière pour l’achat de biens et services commerciaux mais une réduction des délais de consultation serait utile
Question 24 : Serait-il justifié d’autoriser les pouvoirs adjudicateurs, dans certains cas exceptionnels, à tenir compte durant la phase d’attribution de critères liés au soumissionnaire lui-même? Dans l’affirmative, veuillez préciser dans quels cas, et quelles mesures supplémentaires seraient nécessaires selon vous pour garantir l’équité et l’objectivité des décisions d’attribution dans un tel système ?
Réponse : ceci rejoint une des principales dispositions de la réponse française citée plus haut ; oui, il serait souhaitable, notamment en inversant l’ordre des phases de la procédure de pouvoir examiner d’abord les offres puis les candidatures en fonction des offres
Question 25 : Selon vous, la directive devrait-elle explicitement autoriser la prise en compte des expériences antérieures faites avec un ou plusieurs soumissionnaires? Dans l’affirmative, quelles mesures devraient être prises pour prévenir toute discrimination?
Réponse : les directives actuelles laissent suffisamment de marges de manœuvre pour prendre en compte ces expériences ; il n’est pas besoin d’expliciter davantage ce point.
Question 27 : L’application intégrale du régime de passation des marchés publics vous paraît-elle adaptée ou non aux besoins des petits pouvoirs adjudicateurs? Veuillez expliciter votre réponse.
Réponse : les autorités françaises estiment qu’il n’y a pas lieu de complexifier les procédures en créant de nouvelles procédures simplifiées ; la généralisation des procédures négociées avec publicité profiterait aux petits pouvoirs adjudicateurs ; par ailleurs en dessous de seuils, les procédures adaptées laissent de la souplesse.
Question 67 : Dans quels cas une restriction aux fournisseurs locaux ou régionaux pourrait-elle être justifiée par des raisons légitimes et objectives non fondées sur des considérations purement économiques ?
Réponse : Réponse subtile en plusieurs parties qui reflète sans doute les débats internes à l’administration française ! On refuse le localisme mais on considère que l’assouplissement du lien avec l’objet du marché permettrait de résoudre élégamment la question.
« La localisation de l’opérateur ne doit pas être un critère d’attribution du marché en tant que tel. La prise en compte d’objectifs de politique transversaux tels que les aspects environnementaux ou sociaux à chaque stade de la procédure doit être privilégiée.
« La façon la plus équitable de prendre en compte l’impact environnemental d’un produit consiste à évaluer, non pas la localisation de l’opérateur économique, mais son coût global ou « coût du cycle de vie », ce dernier prenant en compte toutes les étapes du processus de fabrication et de mise à disposition du produit. D’où l’importance qui s’attache par exemple, à l’ajout de ce critère à la liste de critères d’attribution figurant à l’article 53 de la directive au titre de l’offre économiquement la plus avantageuse…
« Dans le domaine agricole et alimentaire, les acheteurs publics doivent pouvoir prendre en compte les conditions de production des produits et leur qualité ou la promotion de modes de consommation et de production durables, y compris l’insertion durable de l’agriculture dans les territoires, qui comptent parmi les objectifs de l’Union partagés par la France. Dans certains types de marchés publics, la fourniture locale ou régionale de produits agricoles pourrait effectivement coïncider avec de tels objectifs. Ainsi, pour l’approvisionnement des cantines scolaires par exemple, leur fourniture par des producteurs locaux pourrait être de nature à permettre aux enfants la consommation de produits de saison non standardisés et à favoriser l’accès à la connaissance de leur environnement agricole…
« Toutefois, les autorités françaises considèrent qu’une meilleure prise en compte de ces politiques stratégiques à chaque stade de la procédure, grâce à un assouplissement du lien avec l’objet du marché, doit être le levier d’action prioritaire pour les pouvoirs adjudicateurs. »
Question 73 : Estimez-vous que le coût du cycle de vie doive obligatoirement être pris en compte pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, notamment dans le cas des grands projets? Dans l’affirmative, serait-il nécessaire/opportun que les services de la Commission élaborent une méthode d’évaluation du coût du cycle de vie?
Réponse : pour ne pas complexifier le droit des marchés, il suffit que le critère du cycle de vie soit un critère facultatif .
Notation linéaire du prix / Elimination des offres anormalement basses
22 juin 2011Un membre du « réseau des juristes de la commande publique » animé par la mission « achats » du ministère de l’éducation nationale a signalé un appel d’offres pour des travaux de voirie du département de l’Ardèche qui comprend une formule de prix intéressante et une méthode de détection des prix anormalement bas.
La formule de notation des prix est présentée dans le règlement de la consultation (RC) comme suit :
On peut écrire cette formule comme suit :
Offre n note = 10 – {(offre n –offre mini acceptable)/offre mini acceptable} x10
Le terme {(offre n –offre mini acceptable)/offre mini acceptable} représente l’écart relatif entre l’offre considérée et l’offre mini acceptable, qu’on pourra exprimer en %.
La règle de construction de la formule est telle que tout écart relatif de prix de n fois 10% par rapport à l’offre mini acceptable se traduit par une diminution de n fois 1 point de notation par rapport à 10, la note attribuée étant alors N= (10-n).
Par exemple, si l’offre considérée a un écart de 10% (n=1, une fois 10%) par rapport à l’offre mini, la perte de points par rapport au maximum est de n= un point ; la note attribuée sera donc de (10-1)= 9.
Un écart de 20% -soit n= 2 fois 10%-par rapport au prix minimum se traduit par une perte de points de n= 2 fois un point soit 2 points ; la note attribuée sera donc de (10-2)=8.
Un écart de 100% -soit 10 fois 10%- par rapport au prix minimum se traduit par une perte de points de 10 fois un point soit 10 points ; la note attribuée sera donc de (10-10)=0.
C’est ce que souligne le RC en disant que les offres 2 fois supérieures au moins disant -c’est à dire supérieures de 100% au moins disant- seront notées 0.
Et on peut ajouter que les notes plus de 2 fois supérieures au moins disant seront également notées 0.
Une formulation équivalente mathématiquement, plus simple –mais moins parlante pédagogiquement- de cette formule est la suivante :
Offre n note = 10x (2 offre mini acceptable – offre n)/ offre n
On voit bien que pour l’offre qui serait 2 fois supérieure à l’offre mini acceptable, la note est zéro.
On peut facilement imaginer ou construire d’autres formules de même nature ; par exemple :
- tout écart de 10% par rapport à l’offre mini se traduit par une diminution de 2 points de notation ; dans ce cas la note zéro/10 est attribuée dès l’offre supérieure de 50% à l’offre mini ; (50% = 5 x 10% donc on retire 5 fois 2 points = 10 points de notation soit une note de (10-10)=0)
- tout écart de 10% par rapport à l’offre mini se traduit par une diminution de 1/2 points de notation ; dans ce cas la note zéro/10 est attribuée pour l’offre supérieure de 200% à l’offre mini -soit égale à 3 fois l’offre mini- (200%= 20 fois 10% donc on retire 20 fois ½ point = 10 points de notation en moins soit une note de zéro).
Dans la réédition de notre ouvrage (mai 2011), nous présentons pages 235, 236 et 237 ces différentes formules linéaires de notation construites à partir de l’écart relatif à l’offre mini acceptable.
La formulation retenue dans le RC d’ « offre mini acceptable » est bonne car elle renvoie à la question des offres anormalement basses ; si on retient une offre vraiment anormale, par exemple deux fois moins chère que les autres, avec une formule telle que celle-ci, toutes les offres autres que l’offre anormale reçoivent la note zéro !
D’où la nécessité de détecter puis d’éliminer les offres anormalement basses.
Le RC en question propose une formule qu’on rencontre assez souvent car elle a été prônée par la Fédération française du bâtiment (FFB) :
On calcule deux fois une moyenne :
- La 1° fois avec toutes les offres acceptables,
- La 2° fois avec les offres qui ne sont pas supérieures de 20% à la moyenne précédente, ce qui a pour effet d’abaisser la moyenne.
- Le soupçon d’offre anormalement basse pèse sur les offres inférieures de 15% à cette seconde moyenne.
Toutefois, il est de jurisprudence constante, européenne et nationale, qu’on ne peut éliminer un candidat anormalement bas par le jeu d’une simple formule mathématique : il faut qu’il explique son offre justifiée éventuellement par une situation particulière.
Le RC continue donc très justement par un 2° paragraphe :
Les lecteurs que les offres anormalement basses préoccupent trouveront dans le numéro du Moniteur des TP du vendredi 17 juin n° 5612 pages 48 et suivantes une analyse de M°Letellier concluant plutôt à l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’éliminer les offres anormalement basses -voire de les détecter-tout en reconnaissant les difficultés de fixer des règles générales permettant de déceler et d’éliminer ces offres anormalement basses.
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